农民工劳动权益保护的难点与出路/娄本清

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 21:40:35   浏览:8866   来源:法律资料网
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农民工劳动权益保护的难点与出路



山东经济桥律师事务所 娄本清



从百度搜索,点击“农民工”,显示共有1,900,000篇相关网页;点击“农民工工伤”,则有161,000篇相关网页。可见,农民工问题社会关注度之高。农民工劳动权益的保护问题多年来是一个难点问题。尽管党中央、国务院、各级政府非常重视,三令五申,也采取了多种方式试图解决这一问题,但是现实生活中,侵犯农民工合法的劳动权益的现象比比皆是。本人讲授《劳动法》课程多年,也在律师行业参与了真实的劳动保险、工伤等案件的处理。深知农民工权益保护的情况与艰难。本文从工伤角度探讨农民工劳动权益保护的难点与出路,以期抛砖引玉,希望大家讨论.

为说明问题,先举几个案例:

案例一:梁**工伤案

梁**,女,1984年生,住邹平县韩店镇开河村,身份证号码:37233019841014***。

梁**自2001年6月22日在邹平县第*棉纺厂工作至今。2004年元月18日梁**15时下班后(早班7时—15时),即回韩店开河村家中居住,第二天即19日早6时左右从家中赶往工作单位处工作车间上早班。当行至县城黛溪三路北外环路口时,被一辆机动车撞击致伤,肇事车辆逃逸,第三人当即被送往县人民医院救治,入院诊断为:脑挫裂伤、硬膜外血肿、枕骨骨折。2004年2月7日治愈出院。

梁**的父母及其亲属找到邹平县第*棉纺厂,要求支付资金住院治疗,厂里答复说,只支付保险赔偿金3000元,后经交涉未果,遂在律师的帮助下,于2004年2月13日向邹平县劳动和社会保障局提出“工伤认定”申请。邹平县劳动和社会保障局经审查后,即根据《民法通则》第十五条:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与户籍所在地不一致的,经常居住地视为住所”的规定,认定梁**住所为韩店开河村家中,梁**所受伤害系其上班的合理时间、合理路线上受到机动车伤害,依据《工伤保险条例》第十四条之规定:认定是在上班途中受到机动车事故伤害,符合工伤认定范围,确认因工作受伤。申请人不服向邹平县人民政府行政复议办公室申请行政复议。邹平县人民政府行政复议办公室经请示,于2004年8月16日下达邹复决字[2004]第5号行政复议决定书。用人单位又根据《行政复议法》与《行政诉讼法》到人民法院起诉,邹平县人民法院于2004年10月10日作出(2004)邹行初字第166号行政判决书。工伤认定结论发生法律效力后,经邹平县劳动争议仲裁委员会仲裁,作出邹劳仲案字[2005]第038号裁决书,裁决用人单位支付给梁**住院医疗、停工留薪待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等共计59064.66元;并为梁**补交自2001年6月至2005年1月期间的各项劳动保险费中单位应当承担的部分;双方终止劳动关系。后用人单位对该裁决书提起起诉,法院经过调解结案。前后历时一年多时间。



案例二:赵**工伤案

赵**,男,50岁,住邹平县魏桥镇韩家村,身份证号码:372330551206***。

用人单位:山东**建筑工程公司。

赵**于2005年2月到山东邹平**建筑工程公司**项目部负责夜间保卫等工作。赵**在工作期间,接受该项目部的劳动管理,为该单位提供了有报酬的劳动。2005年5月8日24时许,当赵延海巡逻至该工地一堆放钢筋等施工材料的地方,便到停放此处的一辆三轮车内避风休息。凌晨1时许,赵延海从三轮车内下车时,不慎摔倒在地。天亮后被人发现,经邹平县中医院诊断,赵**骨髓损伤。

邹平县劳动和社会保障局局认为,赵延海与山东邹平**建筑工程公司之间已形成事实劳动关系,该工伤认定适用《工伤保险条例》;根据《工伤保险条例》第十九条第二款,《工伤认定办法》第十四条之规定,对于用人单位不予举证的,可以根据申请人提供的证据依法作出工伤认定结论。经对赵**一方提供的材料进行核实,确认赵**此次所受伤害是在其从事夜间保卫期间,因工作原因受到的意外伤害,符合在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到意外伤害的情形。

参照原劳动部办公厅《关于处理工伤争议有关问题的复函》(劳办发[1996]28号)第六条“对于职工在工作时间、工作区域因工作原因造成的伤亡,即使职工本人有一定责任,都应认定为工伤” 的答复,依据《工伤保险条例》第十四条第(三)项之规定,认定赵**此次所受伤害为工伤。

2005年5月9日凌晨发生工伤事故,赵**住进邹平县中医院,由于赵**是单身,家境非常困难,手术需要花钱便向项目部经理要钱,但该经理利用该情况,乘人之危,利用 赵**哥嫂不识字的情况,强行签订协议,支付1万元赔偿金妄图了事。由于无钱看病,赵**不得不手术后回家治疗。但回家后由于护理跟不上,只能第二次住进邹平县中医院,后转院到邹平县人民医院。

由于资金不到位,赵**的病情越来越重,双上肢与下半身面临瘫痪的危险。





从以上案例可以看出,农民工保险权益的保护,尚有很多漏洞。我们国家为了保护工伤职工的权益,于2003年4月27日颁布《工伤保险条例》,并于2004年1月1日正式实施。为配合条例的实施,劳动和社会保障部先后颁布《工伤认定办法》、《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》、〈关于贯彻安全生产许可证条例做好企业参加工伤保险有关工作的通知〉、〈关于工伤保险有关费率问题的通知〉、〈关于劳动能力鉴定有关问题的通知〉、〈非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法〉、〈因工死亡职工供养亲属范围规定〉等,各省、自治区、直辖市以及省以下的有些较大市也规定了相应的具体实施办法。相应法律法规规章,对保护农民工权益起到了非常重要的作用。特别是2003年3月20日劳动和社会保障部〈关于农民工适用劳动法律有关问题的复函〉、2005年〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉(劳社部发[2005]12号),明确农民工与合同工、“正式工”,享有相同的劳动权益。这些法律法规规章及指导性意见,为农民工劳动权益的保护提供了强有力的法律武器。农民工工伤申请工伤认定的案件迅速增多,企业为职工参保的意识明显增强。据人民网2005年9月2日报道,截至2005年8月底,深圳市工伤参保职工人数已达500多万人,工伤保险制度已覆盖到区域内所属全部职工或雇工。其中,80%以上为外来农民工,成全国之最。江苏省参加工伤保险人数今年有望增

加100万。可见,工伤保险呈现乐观趋势。
  但是,同时我们也看到,在工伤保险中也存在不可忽视的问题。主要表现在:

1、“临时工”意识。在不给农民工入劳动保险的单位,有大多数领导认为,农民工是临时工,他们是来打工赚钱的。发生工伤是他们意料之中的事情,风险应当共担,不应该让企业独自承担。

2、责任意识。有的企业领导,特别是个体、私营老板认为,发生工伤事故是由于职工违章操作,风险责任应当由职工自担。
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中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国领事条约

中国政府 哈萨克斯坦共和国政府


中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国领事条约


(签订日期1992年8月10日 生效日期1994年4月29日)
中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国,本着进一步发展两国领事关系的愿望,决定缔结本领事条约,并为此目的议定下列各条:
              第一章 定义

  第一条 定义
  就本条约而言,下列用语具有以下意义:
  (一)“领馆”指总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
  (二)“领区”指为领馆执行领事职务而在接受国设定的区域;
  (三)“领馆馆长”指受派遣国委派领导一个领馆的人员;
  (四)“领事官员”指受委派以此身份执行领事职务的人员,包括领馆馆长;
  (五)“领馆工作人员”指在领馆内从事行政、技术或服务工作的人员;
  (六)“领馆成员”指领事官员或领馆工作人员;
  (七)“私人服务人员”指受雇用专为领馆成员私人服务的人员;
  (八)“领馆馆舍”指专供领馆使用的建筑物或部分建筑物及所使用的土地,不论其所有权属谁;
  (九)“领馆档案”指领馆的一切文书、文件、函电、明密码、簿籍和技术性工作器材,以及用来保存和保护它们的器具;
  (十)“派遣国国民”指自然人,适用时,也指法人;
  (十一)“派遣国船舶”指按照派遣国法律有权悬挂派遣国国旗的船舶,不包括军用船舶;
  (十二)“派遣国航空器”指在派遣国登记并标有其登记标志的航空器,不包括军用航空器。

        第二章 领馆的设立和领馆成员的委派

  第二条 领馆的设立
  一、派遣国须经接受国同意才能在该国境内设立领馆。
  二、领馆的所在地、等级和领区的确定,以及与此有关的任何变动,须经派遣国和接受国双方同意。

  第三条 领馆馆长的任命和承认
  一、在任命领馆馆长前,派遣国应通过外交途径确知,接受国将会同意承认该人员领馆馆长的身份。
  接受国如不同意,无需说明理由。
  二、经同意后,派遣国应通过外交途径向接受国递交任命领馆馆长的任命书或照会。任命书或照会中应载明领馆馆长的全名、职衔、领馆所在地、等级和领区。
  三、接受国在接到任命领馆馆长的任命书或照会后,应尽快发给领馆馆长领事证书或以照会通知领馆馆长准许其执行职务。
  四、领馆馆长在接受国书面确认后即可执行职务。在确认前,经接受国同意,领馆馆长可临时执行职务。
  五、接受国确认领馆馆长的任命或准许其临时执行职务后,应立即通知领区内主管当局,并采取一切必要措施使领馆馆长能执行职务,并享受本条约所规定的权利、特权和豁免。

  第四条 暂时代理领馆馆长职务
  一、领馆馆长因故不能执行职务或其职位空缺时,派遣国可指派该领馆或驻接受国的其他领馆的一位领事官员或驻接受国使馆的一位外交官员为代理领馆馆长。派遣国应事先将代理领馆馆长的全名和职衔通知接受国。
  二、代理领馆馆长享有本条约规定的领馆馆长应享有的权利、特权和豁免。
  三、被指派为暂时代理领馆馆长的外交官员继续享有根据其外交身份应享有的外交特权和豁免。

  第五条 到达和离境的通知
  一、派遣国应将下列事项书面通知领馆所在地主管当局:
  (一)领馆成员的全名、职衔和他们的到达、最后离境或职务终止的日期,以及他们在领馆任职期间职务上的变更;
  (二)领馆成员的家庭成员和私人服务人员的到达和最后离境的日期,以及他们在身份上的变更。
  二、接受国主管当局应发给领馆成员及其家庭成员相应的身份证件。

  第六条 领事官员的国籍
  领事官员只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。

  第七条 领事证书的撤销和终止承认
  一、接受国可在任何时候,通过外交途径通知派遣国某一领事官员为“不受欢迎的人”,或某一领馆工作人员为不可接受的人,而无需说明理由。遇此情况,派遣国应将其召回。
  如派遣国在合理期间内不履行此项义务,接受国可相应地撤销其领事证书或不再承认其为领馆成员。
  二、被任命为领馆成员的人员,在他未到达接受国领土前,或已在接受国内,但尚未在领馆执行职务时,均可被宣布为不可接受的人。遇此种情况,派遣国均应撤销其任命。

             第三章 领事职务

  第八条 领事官员的职务
  领事官员的职务是:
  (一)保护派遣国及其国民的权益,并向派遣国国民提供帮助;
  (二)增进派遣国和接受国之间的贸易、经济、文化、体育、科技和旅游等关系的发展;
  (三)用一切合法手段调查接受国的政治、贸易、经济、文化、体育和科技等方面的情况,并向派遣国政府报告;
  (四)执行派遣国授权而不为接受国法律规章所禁止或不为接受国所反对的其他职务。

  第九条 有关国籍和民事登记的职务
  一、领事官员有权:
  (一)根据派遣国的法律接受有关国籍问题的申请;
  (二)登记派遣国国民;
  (三)登记派遣国国民的出生和死亡,在与接受国法律规章不相抵触的情况下,根据派遣国法律发给相应的证明;
  (四)在与接受国法律规章不相抵触的情况下,根据派遣国法律规章办理双方均为派遣国国民的结婚手续并颁发结婚证书。
  二、本条第一款的规定不免除当事人遵守接受国法律规章的义务。

  第十条 颁发护照和签证
  领事官员有权颁发、延长、吊销护照、入境、入出境、过境和其他签证以及类似证件,并办理加签手续。

  第十一条 公证和认证
  一、按照派遣国的法律规章领事官员有权:
  (一)应任何国籍的个人要求,为其出具在派遣国使用的各种文件;
  (二)应派遣国国民的要求,为其出具在接受国境内或境外使用的各种文件;
  (三)把文件译成派遣国或接受国的官方文字,并证明译本与原本相符;
  (四)认证派遣国或接受国主管当局所颁发的文件;
  (五)起草、证明和临时保管派遣国国民的遗嘱;
  (六)起草和证明派遣国国民之间的文书和契约,但这些文书和契约不得违反接受国的法律规章,并不得涉及不动产权利的确定或转让;起草和证明一方为派遣国国民,另一方为其他国家国民之间的文书和契约,仅以这些文书和契约涉及在派遣国的财产或权利和涉及必须在该国审理的案件为限,但以这些文书和契约不违反接受国法律规章为条件;
  (七)证明派遣国国民在各种文件上的签字;
  (八)临时保管派遣国国民的财产和文件,惟这种保管不得违反接受国法律规章。
  二、领事官员根据本条第一款规定起草、证明或翻译的文件,只要符合接受国的法律规章,在接受国应被视为与接受国主管当局和机构起草、证明或翻译的文件具有同等的法律意义和证明效力。
  如接受国法律规章需要,这些文件应予认证。

  第十二条 同派遣国国民联系
  一、领事官员可同派遣国国民会见和联系,提出建议和给予各种协助,包括采取措施给予法律帮助。
  领事官员可请求接受国主管当局协助查寻永久居住或临时居住在接受国境内的派遣国国民的下落。
  接受国不得以任何方式限制派遣国国民同领馆联系和进入领馆。
  二、遇有派遣国国民在领区内被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由时,接受国主管当局应在发生上述情况后七天内通知领馆。
  三、领事官员有权探视被逮捕、被拘留、被以其他方式剥夺自由或监禁的派遣国国民,同其联系和会见,并为其提供法律帮助。接受国主管当局对领事官员探视该国民的请求应在通知后三日内作出安排。以后在合理期限内继续提供探视机会。
  四、接受国主管当局应立即将本条第一、三款规定的权利通知被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由的派遣国国民。
  五、本条所规定的各项权利应依接受国法律规章行使之。但接受国法律规章的适用不应限制本条规定的权利的实施。

  第十三条 监护和托管
  一、接受国主管当局如获悉在接受国境内永久居住的派遣国国民需要监护人或托管人时,应通知领事官员。
  二、领事官员应就本条第一款所指事项同接受国主管当局进行合作,必要时,根据接受国法律规章推荐监护人或托管人。
  三、如接受国法院或其他主管当局认为,由于某种原因被推荐的人作为监护人或托管人是不可接受的,领事官员可另行推荐。

  第十四条 代表派遣国国民
  遇有派遣国国民不在接受国或由于其他原因不能保护自己在接受国内的权益时,领事官员无须受专门委托即可在接受国法院和其他机构面前代表该国民或为其安排适当代表,直至该国民指定了自己的代表或本人能自行保护其权益时为止。

  第十五条 保护遗产的措施
  一、接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国任何情况下的死亡时,应尽快通知领馆,并应领馆请求提供死亡证书或其他证明死亡的文件副本。
  二、如死亡的派遣国国民在接受国遗有财产,接受国主管当局应尽速通知领馆有关遗产、继承人、受遗赠人以及有无遗嘱的情况。
  三、当接受国主管当局清点和封存本条第二款所述遗产时,领事官员可请求准其在场。
  四、如派遣国某一国民有权继承或受领一位任何国籍的死者在接受国的遗产,且该国民不在接受国境内,接受国主管当局如获悉该国民是继承人或受遗赠人应通知领馆。
  五、派遣国国民不在接受国时,领事官员有权代表他从法院、其他当局或个人领取因某人死亡而应付给该国民的现款或其他财产,包括遗产、应支付的赔偿金和因保险而得的偿金,并将这些现款和财产转交给该国民。
  六、遇有派遣国国民在接受国临时逗留期间死亡,如死者在接受国无亲属或代表,且其遗留物品未涉及其逗留期间所承担的义务,领事官员有权领取、保管和转交其遗留物品。

  第十六条 帮助派遣国船舶
  一、领事官员有权对在接受国领区内内水、领海,包括港口和其他停泊处的派遣国船舶及其船长和船员提供帮助,并有权:
  (一)在船舶获准同岸上自由往来后,登访船舶,听取船长有关船舶、货物及航行情况的报告,而船长和船员亦可同领事官员联系;
  (二)在不妨害接受国主管当局权力的情况下,调查船舶航行期间发生的事故;
  (三)在不妨害接受国主管当局权力的情况下,按照派遣国的法律规章,解决船长与船员之间的争端,包括有关工资和劳工合同的争端;
  (四)必要时,为船长或船员安排就医或返回本国;
  (五)接受、查验、出具、证明或认证与船舶有关的文件;
  (六)遇船舶是在国外获得的,可发给有权悬挂派遣国国旗航行的临时证书。
  二、领事官员在执行本条规定的职务时,可请求接受国主管当局给予帮助和协助。

  第十七条 对派遣国船舶执行强制性措施时的保护
  一、接受国法院或其他主管当局如欲对派遣国船舶或在派遣国船舶上采取强制性措施或进行正式调查时,应事先通知领馆,以便领事官员或其代表能在采取上述行动时到场。如情况紧急,不能事先通知,接受国主管当局应在采取行动后立即通知领馆,并应领事官员的请求尽快提供所采取行动的全部情况。
  二、本条第一款的规定适用于接受国主管当局在岸上就第一款所述情况对船长或船员所采取的同样的行动。
  三、本条第一款的规定不适用于接受国主管当局进行的有关护照、海关、检疫的例行检查
  四、除非应船长或领事官员的请求或征得其同意,接受国主管当局不得干涉派遣国船舶上的内部事务。

  第十八条 帮助发生海损事故的派遣国船舶
  一、遇派遣国船舶在接受国内水、领海或其附近海域遭受海损事故、搁浅或其他重大事故,接受国主管当局应尽快通知领馆,并通知为抢救船上乘客和船员、船舶、货物及其他财产所采取的措施。
  二、领事官员有权采取措施向发生事故的派遣国船舶、船员和乘客提供帮助,并可为此请求接受国当局给予帮助。
  三、如果失事的派遣国船舶或属于该船的物品或所载的货物处于接受国海岸附近或被运进接受国港口,而船长、船主、船公司代理人或保险代表均不在场或无法采取措施保存或处理时,接受国主管当局应尽速通知领馆。
  领事官员在未受专门委托的情况下,可代表派遣国船主对失事船舶及其失散财产采取保存或处理的措施。
  四、如失事的派遣国船舶及其货物、设备和食品不在接受国境内出售或交付使用,接受国不应征收关税或其他类似费用。

  第十九条 派遣国航空器
  本条约第十六、十七和十八条关于派遣国船舶的规定,同样适用于派遣国航空器。

  第二十条 领事规费
  领馆可在接受国境内收取派遣国法律规章所规定的领事规费。

  第二十一条 在领区内外执行领事职务
  领事官员只能在其领区内执行领事职务。经接受国同意,领事官员也可在其领区外执行领事职务。

  第二十二条 同接受国当局联系
  为执行职务,领事官员可同领区的主管当局以及同接受国的中央主管机关进行联系,但应以接受国的法律规章和习惯的许可范围为限。

  第二十三条 使馆执行领事职务
  一、派遣国使馆应将执行领事职务的外交官员的全名和职衔通知接受国外交部。
  二、本条约对领事官员规定的权利和义务,对派遣国在接受国外交代表机构中被指派执行领事职务的外交官员也适用。
  三、被指派执行领事职务的外交官员继续享有按照其外交官身份所享有的权利、特权和豁免。

            第四章 特权和豁免

  第二十四条 为领馆执行职务提供便利
  接受国应为领馆执行职务提供充分的便利,确保领馆成员得到保护,采取一切必要的措施,使领馆成员得以执行任务并依照本条约的规定享有特权和豁免。

  第二十五条 领馆馆舍和住宅
  一、在接受国法律规章允许的范围内,派遣国或其代表有权购置、租用、建造或以其他方式获得用作领馆和领馆成员住宅的建筑物或部分建筑物及其所使用的土地,但领馆成员为接受国国民或永久居民的住宅除外。
  二、接受国应为派遣国按本条第一款所述方式获得领馆馆舍提供帮助,必要时,还应协助派遣国为其领馆成员获得适当的住宅。
  三、本条第一款规定并不免除派遣国必须遵守土地、建筑物、部分建筑物和附属用房所在地区有关建筑和城市规划的法律规章的义务。

  第二十六条 国旗和国徽的使用
  一、派遣国有权在领馆所在之建筑物上装置国徽和用派遣国与接受国文字书写的馆牌。
  二、派遣国有权在领馆所在之建筑物上、领馆馆长寓邸和领馆馆长执行公务时所乘用的交通工具上悬挂派遣国国旗。
  三、在施行本条规定的权利时,应顾及接受国的法律规章和习惯。

  第二十七条 领馆馆舍和领事官员的住宅不受侵犯
  一、领馆馆舍不受侵犯。接受国当局未经领馆馆长或派遣国在接受国的使馆馆长、或上述两人中一人指定的人的同意,不得进入领馆馆舍。
  二、如遇领馆馆舍发生火灾或其他危及接受国国民、财产及临近馆舍的建筑物安全的自然灾害时,这种同意应在最短的适当期限内作出。
  三、领馆和领馆成员的交通工具免受搜查、扣留和执行措施。
  四、接受国负有特殊责任,采取一切必要措施保护领馆馆舍免受侵入或损坏,并防止扰乱领馆的安宁或损害领馆的尊严。
  五、本条第一、四款的规定也适用于领事官员的住宅。

  第二十八条 领馆档案不受侵犯
  领馆档案在任何时间和地点均不受侵犯。

  第二十九条 通讯自由
  一、接受国应准许并保护领馆为一切公务目的的通讯自由。领馆同派遣国政府、派遣国使馆和派遣国其他领馆进行通讯,可使用一切适当方法,包括明密码电信、外交信使或领事信使、外交邮袋或领事邮袋。领馆须经接受国许可才能装置和使用无线电发报机。
  二、领馆的来往公文函电不受侵犯。领事邮袋不得开拆或扣留。领事邮袋须加密封并附有可资识别的外部标记,但以装载公文、资料和专供领馆公务之用的物品为限。
  三、领事信使只能是派遣国国民,且不得是接受国永久居民。领事信使应持有证明其身份的官方文件。领事信使在接受国境内享有同外交信使相同的权利、特权和豁免。
  四、领事邮袋可委托派遣国航空器的机长或派遣国船舶的船长携带。该机长或船长应持有载明邮袋件数的官方文件,但不得视为领事信使。经与接受国有关当局商定,领事官员可直接并自由地向机长或船长接交领事邮袋。

  第三十条 行动自由
  在不违反接受国为本国国家安全考虑而制订的禁止或限制进入某些区域的法律规章的情况下,应准许领馆成员在领区内自由通行。

  第三十一条 领事官员人身不受侵犯
  领事官员人身不受侵犯,免受任何形式的逮捕或拘留。接受国应对领事官员予以应有的尊重,并采取一切必要的措施防止其人身、自由和尊严受到侵犯。

  第三十二条 管辖的豁免
  一、领事官员免受接受国刑事、民事和行政管辖,但下列民事诉讼除外:
  (一)未明示或未默示以派遣国代表身份所订契约引起的诉讼;
  (二)因车辆、船舶或航空器在接受国内造成损害,第三者要求损害赔偿的诉讼;
  (三)在接受国境内的私人不动产的诉讼,但以派遣国为领馆之用所拥有的不动产不在此列;
  (四)作为私人,而不是代表派遣国以遗嘱执行人、遗产托管人、继承人或受遗赠人的身份所涉及的诉讼;
  (五)公务范围以外在接受国从事的任何专业或商业活动所涉及的诉讼。
  二、接受国如对本条第一款所列案件采取执行措施时,应不损害领事官员的人身和住宅不得侵犯权。
  三、领馆工作人员执行公务免受接受国刑事、民事和行政的管辖,但本条第一款第(一)、(二)项的民事诉讼除外。
  四、除非根据法院当局对领馆工作人员按接受国法律应予惩罚的行动出示的起诉书,或根据业已产生法律效力的法院判决书,领馆工作人员不受逮捕并不得以任何形式剥夺其自由。
  如对领馆工作人员实行逮捕或拘留时,接受国应立即通知领馆馆长。

  第三十三条 作证
  一、领事官员无以证人身份作证的义务。
  二、领馆工作人员可被请在接受国法院或其他主管当局提供证词。但他可以就执行公务所涉及情况拒绝作证。
  在任何情况下都不得对领馆工作人员采取任何强制措施。
  三、接受国主管当局要求领馆工作人员作证时,应避免妨碍其执行公务。在可能情况下,可在领馆馆舍或其寓所录取证词,或接受其书面陈述。

  第三十四条 劳动义务和军事义务的免除
  领馆成员应免除接受国任何形式的劳动义务、公共服务及军事义务。他们亦应免除接受国法律规章关于外侨登记、居住许可、就业许可(如属执行派遣国公务)的一切义务,也可免办接受国法律规章对外侨规定应办理的其他类似手续。

  第三十五条 领馆的免税
  一、派遣国或派遣国代表以任何方式拥有或租用的领馆馆舍和领馆成员住宅以及为获得上述财产而签署的契约或文书,应免纳一切国家、地区和市政捐税。
  二、派遣国所有或用于领事目的的动产,应免纳税收或其他类似的捐税。
  此规定也适用于为领事目的而将取得的动产。
  三、领馆在接受国内收取的领事规费免除一切捐税。
  四、本条第一、二款的规定不适用于:
  (一)对特定服务的收费;
  (二)与派遣国或其代表订立契约的人按照接受国法律规章应缴纳的捐税。

  第三十六条 领馆成员的免税
  一、领馆成员应免纳接受国课征的一切国家、地区和市政的捐税,但下列项目除外:
  (一)计入商品和劳务价格中的间接税;
  (二)在接受国境内私有不动产的捐税,但本条约第三十五条第一款的规定不在此限;
  (三)接受国课征的遗产税、遗产取得税或继承税和让与税,但本条约第三十八条规定者除外;
  (四)在接受国取得的公务范围外的私人收入的所得税;
  (五)为提供特定服务所收取的费用;
  (六)注册费、法院手续费和记录费、抵押税及印花税,但本条约第三十五条的规定者除外。
  二、领馆成员从派遣国领取的工资,应免纳根据接受国法律规章对工资征收的税收和其他类似捐税。

  第三十七条 关税和海关查验的免除
  一、接受国依照本国法律规章应准许下列物品进出口,并免除一切关税,但保管、运输及类似服务费除外:
  (一)领馆公用物品包括交通工具;
  (二)领事官员的私用物品;
  (三)领馆工作人员初到任时运入的私用物品,包括家庭设备用品。
  二、本条第一款第(二)、(三)项所述物品不得超过有关人员直接需要的数量。
  三、领事官员的个人行李免受海关查验。接受国主管当局只有在有重大理由认为行李中装有不属本条第一款第(二)项所述物品、或为接受国法律规章禁止进出口的物品、或为检疫法所管制的物品时,才可查验。查验必须在有关领事官员或其代表在场时进行。

  第三十八条 领馆成员的遗产
  遇领馆成员或其家庭成员死亡时,接受国应:
  (一)准许将死者的动产运出境外,但死者在接受国境内获得的,死亡时禁止出口的动产除外;
  (二)对死者纯系因在接受国担任领馆成员或作为其家庭成员而带入和在接受国取得的动产,免除任何国家、地区或市政的遗产税或动产继承税。

  第三十九条 领馆成员的家庭成员之特权和豁免
  除本条约第四十条第二款规定者外,领事官员和领馆工作人员的家庭成员分别享有领事官员和领馆工作人员根据本条约规定所享有的特权和豁免。

  第四十条 不享受特权和豁免的人员
  一、身为接受国国民或接受国永久居民的领馆工作人员不享有本条约规定的特权和豁免,但第三十三条第二款规定者除外。
  二、身为接受国国民或接受国永久居民的领馆成员的家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免。
  三、私人服务人员不享有本条约规定的特权和豁免。

  第四十一条 特权和豁免的放弃
  一、派遣国可放弃本条约第三十二条和第三十三条规定的领馆有关人员所享有的特权和豁免。但每次放弃应明确表示,以书面通知接受国。
  二、根据本条约规定享有管辖豁免的领馆成员如就本可免受管辖的事项主动起诉,则不得对同本诉直接有关的反诉主张管辖豁免。
  三、在民事或行政诉讼程序上放弃管辖豁免,不得视为对司法判决执行的豁免亦默示放弃。此种放弃须另行书面通知。

  第四十二条 尊重接受国法律规章
  一、根据本条约享有特权和豁免的一切人员,在其特权和豁免不受损害的情况下,均应尊重接受国法律规章,包括有关交通工具管理和保险的法律规章。他们也负有不干涉接受国内政的义务。
  二、凡系派遣国国民的领馆成员除了执行公务外,不得在接受国内从事其他职业或商业活动。

             第五章 最后条款

  第四十三条 本条约的批准、生效和终止
  一、本条约须经批准。批准书在阿拉木图互换。本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。
  二、除非缔约一方在六个月前以书面方式通知另一方要求终止本条约,则本条约应继续有效。
  本条约于一九九二年八月十日在北京签订,一式两份,每份都用中文、哈文和俄文写成,三种文本同等作准。
  注:缔约双方已互换批准书,本条约于一九九四年四月二十九日起生效。

  中华人民共和国全权          哈萨克斯坦共和国全权
   代     表             代    表
     钱其琛              图·苏列伊麦诺夫
    (签字)               (签字)
题目: 《张国荣之死的法律思考》

作者:马雷

毕业于荷兰王国阿姆斯特丹法学院硕士研究生
研究方向:比较法,欧洲私法,欧洲家庭法

联系方式:LEIMA2008@hotmail.com

据新浪网讯,2008年9月12日为张国荣52岁冥寿,世界各地的歌迷为“哥哥”举行了不同形式的庆祝活动,包括张学友在内的许多明星参与了在香港奥体中心举办的“继续宠爱音乐会”,情深之时全场恸哭,以缅怀这位在音乐和影视方面颇有建树的巨星[1]。

时间若白驹过隙,自张国荣于2003年4月1日愚人节那天跳楼自尽之后,关于他一生传奇的争论就从来没有停止过。虽然关于他的死因目前尚无定论,但复旦大学心理医学科季建林和张凤铸通过综合分析认为,张国荣患抑郁症导致厌世自杀最有可能,因为其自传和自杀现场发现的一封写着“深感情绪困扰”的遗书证明了这一点[2]。

但若我们深究“情绪困扰”之根源,亦不难联想起他与同性恋人唐唐十余年的感情纠葛,从早期向外界隐瞒他们的关系并双双移民加拿大,到1997年后迫于外界和媒体公开关系,前后二十年时间里他承受的压力可想而知。

回想“张国荣事件”发生的2003年4月,小报趋之若鹜借此话题纷纷炒作,当许多人仅仅以“好奇”或者“窥探”的心理去探究这位一代巨星的感情是非时,与事件同日的4月1号生效的阿根廷公民联姻法首次承认了同性结合的正当性,韩国人权委员会于4月7日提出了一项旨在保护同性恋者合法权益的决议,美国高等法院听证同性恋性行为诉讼案已进行了两周有余,而在北欧尼德兰,允许同性结婚的法案已颁布了数年之久。试想,假如中国两岸三地有类似的立法,张国荣还会选择死亡吗?答案虽很难说,但有一点可以肯定,他要承受的压力会大大减少,感情状态也会更加稳定,灾难也许就可以避免。

虽然该事件仅仅逝去5年时间,全球许多国家在同性恋保护和同性伴侣关系认可方面已取得了诸多进展。如今同性婚姻合法化的国家和地区已达到8个,他们分别为荷兰、比利时、加拿大、西班牙、南非、挪威和美国的马萨诸塞州和加利福尼亚州。虽然同性婚姻法案在这些国家或单行立法或与异性恋婚姻统一立法形式不一,且各国相关法案赋予同性伴侣的权利和义务并不完全等同,但它们在法律基本原则和立法精神上是一致的,比如:达到法定年龄的同性伴侣可选择自由结婚;同性婚姻与异性婚姻同等适用一夫一妻和禁止重婚制度;同性或异性伴侣同等适用互尽尊重、帮助及协养责任之原则;同性伴侣与异性伴侣在税收、财产、收养和继承等方面权利和义务基本等同。

除了同性婚姻之外,念于传统反对派的压力,各国政府纷纷寻求中间路线,试图创建一种新的法律制度以平衡各方的呼声。1989年丹麦通过颁布“6月7日法案”首创了“注册伙伴关系”形式,虽然经由行政注册的同性伴侣并非传统婚姻意义上的夫妇,但他们享受和普通异性婚姻基本等同的权利。这一中立性的法律独创技术迅速传播到全球20多个国家和地区,虽然注册伙伴关系在各国法律中名称不同,但在性质和形式上是大致相同的。

可惜的是,在这样一场全球同性恋解放和造法运动中,中国不仅落后于走在家庭法顶端的北欧前锋国家,而且已被诸多东欧和南美国家远远地抛在后面。记得在2001年婚姻法修订的时候,著名学者李银河就曾指出,未给予同性恋者平等的法律地位是修订的不足之处。但碍于国人对该问题重视不够,加上政府多年来在文化上的封锁,使得李女士“孤掌难鸣”,她的提议最终没有得到采纳。但是,法无明文规定的问题不一定就是微不足道的小问题。据权威机构预测,中国的同性恋者的人数约在3000万左右,这可能大致等同于某一偏远省份的人数总和,甚至是某一小国总人口的数倍,假如这样的问题是小问题,那么什么样的问题才能称之为大问题呢?

有人会说,3000万人的问题在中国只是一个少数人的问题,法是具有社会服务性的法律法规的总称,法毫无疑问是为了保护大多数人的利益而存在的。这样的观点有一定的合理成分。虽然关于“法是什么”的争论由来已久,各种学说流派也如苍穹中之群星,以其智慧的光芒相互辉映,但是到现在也尚无定论。在近代国家的立法实践中,大都会打出“正义”、“公平”、“理性”的自然法旗帜,因此按此种指导思想颁布的法律无疑具有普遍适用的意义。卢梭就曾在他的《社会契约论》中指出,法律的本性在于意志的普遍性与对象的普遍性的结合。所谓的“意志的普遍性”即“公意”,超越于众意、党派意志和个别意志之上的公意。这种“公意”与人治是针锋相对的。“对象的普遍性”是指法律只考察臣民的共同体以及抽象的行为,它对所有人一视同仁,采取同一态度。卢梭的观念虽推动了法国资产阶级革命的深入,但也恰恰是大革命的检验,使其显示出了负面和消极性。归根到底是因为在阶级社会中,道德理想国在现实中缺少土壤。众口难调,法律也不可能面面俱到,少数人的权益无法得到保障自然也在情理之中了。

也有人持反对意见。他们认为,划分“多数人”与“少数人”的标准有两个,一是人数上的众寡,二是隐性标准——影响力。前者无需赘言,后者的含义在于,虽然有些问题的涉及面仅仅是纯粹数量意义上的少数人,但由于该问题的影响力较大,体现出的社会矛盾较为突出,或者具有某种象征的意义,现代社会也往往都加以立法。因此,仅仅从人数上去考察一个问题是否有立法之必要,是远远不够的。而且,随着社会的不断发展,“多数人”问题与“少数人”问题之间有可能进行转化,用静态的眼光去规制动态的问题,显然是不合理的。甚至有的学者曾断然指出,衡量一个国家法制水平与文明程度高低的最好方法,是将该国的“弱者”的生存现状及其权利立法进行跨国间的横向比较,这种说法虽有些绝对,但也不乏可取之处。

目前中国政府尽倾国之力建设和谐社会,但和谐不应为牺牲少部分利益而成全大多数人的和谐,而应该是一种平衡各种力量并使社会弱者有所仗依的全面的和谐,况且尊重和保护人权原本就是世界潮流,身为国际大家庭中的一员,谁都无法逆潮流而动,对同性伴侣予以法律上的认同不仅可以满足中国3000万同性恋群体长久以来的诉求,更是一个窗口向全世界展示中国在弱者和人权保护上的进步。

争论虽不会停止,但张国荣的生命却从此逝去了。不为许多人所知的是,他生前曾数次为香港的同性恋民间组织打气,为其争取正当的权利而奔走呼号。从这一点上看,他不仅是一名忠于自我的巨星,而且称得上是一名勇士。一个时代从此离去,但它留给我们的启示是,我们不仅应在争论中有所得,而且应该在争论之后有所为。

参考文献:

1、新浪娱乐:《张国荣52岁冥寿活动多,陈淑芬宝福山祈》, http://ent.sina.com.cn/s/h/f/zgr.html,最后访问日期:2008年9月23日星期二17:59
2、季建林、张凤铸:《张国荣•自杀•抑郁症》,《家庭医药》,2003年05期