试论外观设计专利与商标侵权判定的区别

王双厚


外观设计专利保护的是产品的形状、图案、色彩或者其组合，商标保护的是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素的组合。外观设计专利和商标侵权判定具有一些共性的原则，如对类似产品或商品的划分以及整体观察、要部观察等侵权判定原则，但在对二者进行侵权判定时又存在着明显的差异，本文所探讨的就是外观设计专利与商标侵权判定的区别。
外观设计专利保护的是富有美感的工业设计，从这种意义上讲，更接近于著作权，而商标保护的一种标识性权利，保护的最终目的是防止消费者对商品发生混淆，由此，形成了外观设计专利和商标侵权判定基准上的本质区别。外观设计专利侵权判定的基准是，被控产品与外观设计专利之间的整体视觉效果是否相近似，如果相近似，则构成侵权；商标侵权判定基准是，被控标识与商标相比是否有可能造成消费者的混淆，如果造成消费者的混淆，则构成侵权。
混淆在外观设计专利和商标侵权判定中所起的作用是不同的，对于商标侵权判定，如果被控标识与商标造成消费者混淆，则一定构成侵权，反之，一定不构成侵权。有的时候即使被控标识与商标相近似，但是如果没有造成消费者的混淆，仍不构成侵权。比如，“杉杉”和“彬彬”两个商标属于相近似商标，“杉杉”在先，“彬彬”在后，但是“彬彬”和“杉杉”的专卖店总是比邻而居，各自有不同的消费群体，均为驰名商标，两个商标不会造成消费者的混淆，“彬彬”对“杉杉”商标不构成侵权[1]。
对于外观设计专利侵权判定，如果被控产品与外观设计专利造成消费者混淆，则认为二者的差别对整体视觉效果相近似，一定构成侵权，反之，则不一定不构成侵权。也就是说，有的时候即使被控产品与外观设计专利不会造成消费者的混淆，但仍有可能构成侵权。比如，被控产品是一个双门消毒柜，外观设计专利是一个单门消毒柜，二者一个是双门，一个是单门，不会造成消费者的混淆，但是二者的边角、门把手等部位相近似，由于消毒柜的边角、门把手等是易见、创新部位，根据外观设计侵权判定基准，认为二者的整体视觉效果相近似，构成侵权[2]。
外观设计专利与商标侵权判定以前具有共同的侵权判定原则，即隔离对比原则、整体观察原则、要部观察原则。国家知识产权局2004年6月12日对审查指南的部分内容进行了修改，删除了外观设计专利相近似判定的隔离对比原则，这也意味着在外观设计专利侵权判定中不再适用隔离对比原则。笔者认为，这种改变是与外观设计专利侵权判定基准密切相关的，外观设计专利侵权判定基准是整体视觉效果是否相近似，而不是是否构成消费者的混淆。外观设计专利更接近于版权，当判定两个作品是否构成实质性相似的时候，一定是将两个作品进行直接对比，而不会隔离对比。
尽管外观设计专利与商标侵权判定都有整体观察原则和要部观察原则，但在具体适用时二者是明显不同的。在商标侵权判定中，要部观察原则是对整体观察原则的一个补充。首先将被控标识与商标进行整体上的对比，在此基础上，找出最能吸引消费者的部分确定为要部，再进行比较，比如当商标为文字与图案的组合，图案最具有显著性，可以确定图案为要部。而对于外观设计专利侵权判定，整体观察和要部观察只能择其一。原则上外观设计专利的侵权判定适用整体观察原则，只有那些在使用状态下相对于其他部位对整体视觉效果影响明显强烈的部位可以适用要部观察原则，比如，以特定方向朝向使用者的产品，如壁挂式固定信箱，其在使用状态下能够看到的部位相对于看不到的部位（如壁挂式固定信箱的背面）对整体视觉效果的影响明显强烈[3]。
另外，外观设计专利与商标的侵权判定除了在判定基准和判定原则上存在区别外，由于外观设计专利与商标保护内容的不同，在一些具体的判定方法上也存在着明显的差异。比如，在商标侵权判定中，会考虑构成商标文字的含义，如果商标是cyclone（旋风的意思），被控标识是tornado(也是旋风的意思)，由于二者含义相同，构成侵权[4]，而如果这两个词分别用在包装袋上，对于外观设计专利而言则不构成侵权。再有，如果商标是一个金鹰的图案，被控标识是金鹰文字，构成商标侵权[4]，对于外观设计而言，也不构成侵权。





参考文献：

1 孙远征.知识产权法律原理和实证解析.人民法院出版社,2004:228
2 程永顺, 罗李华.专利侵权判定.专利文献出版社,1998:351-352
3 国家知识产权局2004年审查指南公报（第1号）
4 李国光.知识产权诉讼.人民法院出版社,1999:535 536

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教育部


教育部关于学习贯彻全国职业教育工作会议精神和《教育部等七部门关于进一步加强职业教育工作的若干意见》的通知


教职成〔2004〕13号


　　2004年6月17日至19日，经国务院批准，教育部、国家发展改革委、财政部、人事部、劳动保障部、农业部和国务院扶贫办等七部门联合召开了全国职业教育工作会议。这是继2002年国务院召开全国职业教育工作会议以来，推动职业教育改革与发展的又一次重要会议。国务委员陈至立出席会议并作重要讲话，各有关部门负责同志分别讲话。会后，经国务院同意，教育部、国家发展改革委、财政部、人事部、劳动保障部、农业部和国务院扶贫办等七部门联合印发了《教育部等七部门关于进一步加强职业教育工作的若干意见》（以下简称《意见》）。

　　全国职业教育工作会议强调指出，对发展职业教育的认识要有新高度，工作要上新水平，努力开拓新局面。认真学习、贯彻落实全国职业教育工作会议精神和《意见》的要求，是当前和今后一个时期教育战线的一项重要任务。现就学习贯彻全国职业教育工作会议精神和《意见》的有关要求通知如下：

　　一、全面领会全国职业教育工作会议精神，把对发展职业教育的认识提高到一个新的高度

　　这次全国职业教育工作会议，是国务院七部门根据国务院领导的指示精神，适应新形势，进一步贯彻《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》，坚持科学发展观和人才观，对今后一个时期职业教育改革与发展提出新要求的会议。各级教育行政部门和职业院校要结合学习贯彻《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》，及时传达全国职业教育工作会议精神，组织广大干部、教职员工重点学习《意见》和陈至立同志在全国职业教育工作会议上的重要讲话等会议文件，全面领会这次会议的精神，把对发展职业教育的认识提高到一个新的高度。要充分认识抓职业教育就是抓经济工作，在走新型工业化道路和推进城镇化进程中，职业教育大有可为；充分认识解决"三农"问题，推进农业现代化，呼唤职业教育大发展；充分认识提高劳动者素质，增强产业竞争力，必须以职业教育为基础；充分认识促进就业和再就业，必须依靠职业教育；充分认识发展职业教育是教育工作落实科学发展观的重要体现；充分认识未来二十年是职业教育不可错失的发展机遇期，无论是中等职业教育还是高等职业教育，职业学历教育还是各种形式的职业技能培训，都要有全面的发展。

　　二、贯彻落实全国职业教育工作会议精神和《意见》提出的各项任务与要求，努力把职业教育工作提高到一个新水平

　　学习贯彻全国职业教育工作会议精神关键在狠抓落实。各地教育行政部门和职业院校要在全面领会会议精神的基础上，紧紧抓住当前职业教育改革与发展中的突出问题，采取切实有效措施，真抓实干，实现职业教育快速健康持续发展。在指导思想上要坚持以服务为宗旨，以就业为导向，面向市场和社会办学；在办学机制上要坚持机制创新，形成多元办学格局；在办学模式上要坚持实事求是、因地制宜，探索灵活、多样、开放的办学模式；在工作重点上要着重抓好教师队伍和实训基地建设两个关键环节；在工作要求上要求严、求精、求新，大力提高职业教育质量，逐步实现职业教育的现代化。贯彻落实会议精神要努力做到以下三个结合：

　　第一，要把学习贯彻会议精神与合理调整教育结构、努力扩大中等职业教育规模结合起来。各地教育行政部门要结合当地经济社会发展和全面建设小康社会的需要，按照中职教育与普通高中教育办学规模大体相当、有条件的地方职业教育所占比例应该更高一些，高职教育招生规模应占高等教育一半以上的要求，制订当地的教育发展规划。各地要按照《教育部关于贯彻落实全国职业教育工作会议精神进一步扩大中等职业学校招生规模的意见》（教职成〔2004〕9号）的要求，认真研究和调整本地区的高中阶段教育结构，并做好今年的招生工作，力争2004年招生规模有较大的增长。

　　第二，要把学习贯彻会议精神与落实国务院批转的《2003－2007年教育振兴行动计划》结合起来。各地教育行政部门要按照服务于现代化建设的需要，加快构建适应社会主义市场经济体制，与市场需求和劳动就业紧密结合，灵活开放、特色鲜明、结构合理、自主发展的现代职业教育体系；要大力推进"职业教育与培训创新工程"的实施，积极实施"制造业和现代服务业技能型紧缺人才培养培训计划"、"农村劳动力转移培训计划"，继续推进农科教结合和"三教统筹"。

　　第三，要把学习贯彻会议精神与落实《意见》提出的各项任务和要求，加快推进职业教育的改革创新结合起来。各地教育行政部门和职业院校要促进职业教育办学思想、办学模式和办学机制的转变，加强职道德教育和职业技能培训，不断增强职业教育的生机活力。 各地要及时召开职业教育工作会议，对贯彻落实全国职业教育工作会议精神和《意见》做出全面的动员和部署。要结合当地实际情况，制定贯彻落实全国职业教育工作会议精神和《意见》的工作计划。要在政府的统筹领导下，加强与发展改革、财政、人事、劳动保障、农业和扶贫等有关部门的沟通配合，尽快制定相关的政策，采取切实措施，确保全国职业教育工作会议精神和《意见》提出的各项任务得到贯彻落实。要加强调查研究，注意研究贯彻落实会议精神和《意见》中出现的新情况、新问题，并采取切实措施，帮助基层解决落实会议精神和《意见》过程中遇到的困难。要加强对会议精神和《意见》贯彻落实情况的监督和检查，我部将在适当的时候会同有关部门对各地贯彻落实会议精神和《意见》的情况进行督导检查。各级各类职业院校和培训机构也要结合本单位实际，及时研究贯彻意见和实施方案。

　　三、抢抓机遇，乘势而上，开创职业教育改革发展的新局面

　　各级教育行政部门要在各级党委、政府的领导下，与相关部门一道，齐心协力、密切配合，更好地担负起新时期发展职业教育的历史使命和职责任务，办好让人民满意的职业教育。要抓好职业教育重要战略地位的落实，将职业教育的改革与发展摆在各项教育工作的重要战略位置，加强对职业教育工作的战略思考、宏观规划和政策研究，制定与经济发展规划、产业发展规划和城市建设规划相适应的职业教育与培训发展规划。要抓好职业教育管理体制的巩固和完善，落实地方政府的责任，建立政府有关部门齐抓共管、共同促进职业教育发展的联合工作机制。要抓好增加职业教育投入和提高投资效益，坚持多渠道筹措和增加办学经费，为促进职业教育的可持续发展提供坚实的条件保障。要抓好深化职业教育的体制改革，加快发展民办职业教育，加快改革公办职业教育，促进城乡职业教育资源的统筹。要抓好完善发展职业教育的政策措施体系，引导职业院校坚持以就业为导向的办学方向，逐步建立符合职业教育特点的、行业和用工部门积极参与的职业教育评估体系，促进职业学校更好地为社会经济发展和群众就业服务。要抓好舆论宣传工作，大张旗鼓地弘扬"三百六十行，行行出状元"，引导广大人民群众树立正确的教育观、人才观、择业观，大力宣传和表彰职业教育的先进典型和先进人物，为职业教育改革与发展营造良好的外部环境和氛围。

　　各地学习贯彻全国职业教育工作会议精神和《意见》的情况要及时向我部作出报告。