尽快制定《上海市信息化促进条例》很有必要
—— 三谈上海信息化立法

上海市信息法律协会 俞云鹤


2008年3月9日，参加全国人代会的上海市人大常委会主任刘云耕在接受媒体采访时说，学习全国人大工作的好经验，对继续做好上海市人大工作具有很强的指导意义。回沪之后，市人大要抓紧做好上海未来五年立法规划的制订工作，并广泛听取民意。

笔者作为上海普通百姓，衷心拥护市人大制订上海未来五年立法规划的决策，并愿本着建言献策的目的，建议将《上海市信息化促进条例》纳入市人大立法规划，并采取有力措施，加快该条例的立法调研和审议进程，力争尽快颁布实施。

尽快制定《上海市信息化促进条例》，很有必要。

一是信息化与工业化融合形势的需要。从党的十五大提出“大力推进国民经济和社会信息化” ，到十六大提出“信息化带动工业化、工业化促进信息化” ，再到十七大提出“全面认识工业化、信息化、城镇化、市场化、国际化深入发展的新形势新任务” 、“推进信息化与工业化融合”，信息化在我国经济和社会发展全局中的地位和作用得到不断加强。最近，全国人代会批准的国务院机构改革方案，实施“大部制”改革措施，其中就包括合并国务院信息办、信息产业部、国防科工委和发展改革委部分机构，新组建“工业和信息化部” 。“信息化”成为国务院部门的正式名称，是建国以来第一次，体现了适应我国信息化与工业化融合形势的宗旨。面对这样的新形势，上海作为工业化、信息化高度发展的大都市，应当尽快采取有力措施，以适应信息化与工业化融合的新形势新任务需要。这些措施中，加强信息化立法是十分重要的措施之一，具体而言，目前应当加快制定《上海市信息化促进条例》。

二是依法治市、依法行政的需要。党的十七大提出了全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家的战略任务。上海信息化立法，应当从这一高度来衡量。如笔者《一谈信息化立法》所述，上海信息化立法是有成绩的，但也确实是存在不足的，最明显的就是没有一部统领全局的信息化地方性法规。因此，尽管上海信息化建设规模在全国数一数二，但对于信息化建设及其市场的管理却大多依靠国家政策和规章，在不少领域可以说是依法无据的。比如，作为主管全市信息化建设的上海市信息化委员会，其地位和职能乃至各项具体工作，没有明确的法律支撑依据。如果这在以往还勉强过得去，现在“大部制”改革，国家已新组建“工业和信息化部” ，那么上海市信息化委员会应当如何相应改革，是需要市人大、市政府立即需要考虑的事情了。按照依法治国的基本方略，就应当通过地方性立法来解决涉及全市信息化全局的种种问题。《上海市信息化促进条例》的出台，虽已处于北京、天津、山东等兄弟省市之后，但是如能抓住大部制改革的机遇，结合上海实际，应当能够制定出一部更有创新性、更有前瞻性、更具操作性的信息化促进条例来的。

三是保障上海世博会顺利举行的需要。上海世博会的主题是“城市，让生活更美好”，信息化是世博会的一个主要亮点。这里包括在世博会展现上海乃至全国信息化建设的成果和进展，也包括世博会本身的信息化设施的运行和保障，也包括保障世博会期间信息化活动和信息服务业的正常开展等，所有这一切都需要有相应的法律法规的保障。可以肯定，面对世博会这样大规模这样长时间的特大型国际活动，如果没有一部信息化综合性地方法规，是很难对世博会信息化活动进行有效规范、引导和保障的。因此，有必要尽快制定《上海市信息化促进条例》将世博会信息化事项的相关规范纳入该条例。

四是建设上海“四个中心”的需要。推进信息化与工业化融合，可以说，本来就是上海建设“四个中心”的题中之义，就是建设“四个中心”的重要内容和主要途径。目前，国家信息化法或者信息化促进法何时出台还无法预期，因此地方信息化立法需要解放思想，做很多开创性的工作。中央办公厅、国务院办公厅于 2006年5月发布的《2006－2020年国家信息化发展战略》， 从政策层面上明确了信息化立法的指导思想和加快推进信息化法制建设的具体任务。《上海市信息化促进条例》的主要内容，应当贯彻《2006－2020年国家信息化发展战略》，同时借鉴北京、天津、山东、湖南等地已经颁行的信息化促进条例。各地信息化促进条例各有不同亮点，但基本都具有地方性法规“不抵触、有特色、可操作”的特点，都较好地促进了各地的信息化建设。条例的架构，一般包括信息化主管部门职责、信息化规划、信息产业发展、信息工程建设、信息化推广、信息资源开发利用、信息安全保障、监督管理和法律责任等。可以肯定，《上海市信息化促进条例》会有力的促进上海的信息化与工业化的融合，应当尽快纳入上海市人大立法规划，尽快制定和颁行。

（2008.3.20）

　　当前审判实践中，因赌博债务引发的“民间借贷纠纷”案件时有发生。一些赌博债务中的债权人（特别是专门设赌放高利贷牟利者）在运用暴力等非法手段追讨债务的同时，有时也利用提起民事诉讼的方式追讨债务，此类纠纷诉至法院后，极易产生一些法律问题以及相关的社会争议，造成不良社会影响。人民法院在审理此类案件时如果不能认真甄别借贷法律关系的真伪，仅仅凭表象判断认定法律事实，最终作出的判决就可能为虎作伥，在客观上充当违法犯罪行为的保护伞。因此，必须正确区分正当的民间借贷关系与非法赌博债务，在审理中注意从法律事实的认定、举证责任分配、证据规则的运用、证明标准的运用来把握区分，从而正确适用法律，保护正当真实的民间借贷关系，对非法的赌博债务不予保护的同时对违法犯罪行为依法处理。

　　一、民间借贷关系与赌博债务的区别

　　1、民间借贷关系是指当事人一方按照约定将一定种类和数量的货币转移给他方，他方于一定期限后返还货币的协议而产生的法律关系，这是一种受法律保护的民事法律关系。民间借贷关系通常以借款合同、借条等形式来体现，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。对自然人借款，既可以采取书面形式，也可以采取口头约定形式。而民间借贷是指自然人之间、自然人与法人(包括其他组织)之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。民间借贷案件具有实践性特征，借贷合同的成立，不仅要有当事人的合意，最主要的特点是要有交付钱款的事实。

　　2、赌博而产生的债务可以因当事人因赌博过程中债务产生的方式不同主要分为以下两种：一是赌博过程中当事人之间因赌博输赢没有实际现金支付，输家向赢家以欠条方式确认的赌博债务；二是赌场中庄家或者专门放高利贷牟利的人（俗称“放码人”）向参与赌博的人员发放借款，借款人向他们出具借条而产生的赌博债务。赌博债务关系的表现形式也可能表现为借条、欠条等书面形式，但与正当的借贷关系相比有很大的区别，如借款用途可能为随意编造，利息约定可能大大超出同期银行利息，最主要的是往往没有实际借款的交付，如借款人在赌场中得到的只是代表一定数额金钱的筹码，而不是法定货币。一些以欠条为表现形式的赌博债务往往是由以前赌博债务的高额利息形成的。赌博债务是非法债务，是不受法律保护的。

　　二、如何审查认定是否是赌博债务

　　1、要充分认识赌博债务隐蔽性，全面审查核实证据。由于赌博是违法犯罪行为，行为人轻者要受到治安处罚，重者要被追究刑事责任，因此没有人公开以此为由发生债务关系，行为人往往以其他正当理由确立债务关系，其表现为赌博债务往往有借条、欠条等存在，债权人也以此作为提起民事诉讼的主要依据，隐藏在借条、欠条背后的事实很难被发现证实。因此，在审查证据时要根据《民事诉讼法》第64条的规定，全面审查核实证据。按照民间借贷关系成立的形式和实质要件对借条、欠条所表现的内容进行审查。

　　2、要充分理解债务人的处境，确保被告行使诉讼权利。作为被告的债务人往往是沉溺于赌瘾不能自拨，或债台高筑，长期在外避债，害怕债权人的追讨。在诉讼过程中被告往往不能直接送达，经公告送达后被告也往往避而不见，不答辩，不出庭，或者虽然出庭应诉，但是由于本身诉讼能力差，无力寻求法律援助，不能正确有效的行使答辩、举证及质证的诉讼权利，造成原被告双方实质上诉讼能力的巨大差别，不能形成有效的对抗和协同，不利于案件事实的真实重现。另外，由于诉讼中最重要证据“借条”、“欠条”一般不会注明债务的赌债性质，原告方并不会对“借条”、“欠条”以外的事实作过多陈述，而参与赌博的人又往往不愿意出庭作证，被告除了自己的陈述几乎不可能有其他证据证明债务的赌博性质。因此，对被告提出的异议要认真审查，对被告提出不能自行收集的证据而请求人民法院收集的申请要予以重视。

　　3、要按照证据规则的规定分配证明责任。一是要在审理疑似涉赌的民间借贷纠纷时本应从严审查借贷关系的合法性，在证明责任的分配上，实行原告举证证明借贷关系合法有效，被告反驳借贷关系主张赌博债务并举证证明，当被告举证达到引起合理怀疑的程度时，可将举证责任转而分配给原告。二是要强调原告的出庭及真实充分陈述义务，原告未到庭的，若无正当理由一般应予中止审理;另外原告在庭审过程中，法官应要求原告本人就借款的时间、地点、在场人、详细经过(包括给钱与出具欠条的详细经过、先后顺序及其他细节)、借款的来源、支付方式、借款用途、还款期限、还款方式、利息约定等有关细节进行详细充分说明；三是在事实认定过程中应充分发挥职权探知职能，应结合原、被告双方陈述以及原、被告之间的关系，各自的职业，品行，另外加强与公安部门的联系，及时向当地公安派出所查询聚众赌博的查处情况，了解原、被告是否有参赌的前科，逐个调取与涉诉借款相关的证据，充分发挥间接证据和辅助证据的证明作用，判断大量间接证据能够形成证据链证明债务的赌债性质。

　　三、赌博债务案件的法律适用及处理

　　1、人民法院经审理能够认定原告所诉为赌博债务的债，法院应不予支持并可以直接处理有关当事人。依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第163条规定：在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第一百三十四条第三款规定，予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留。可对原告作出民事制裁，收缴赌资上缴国库，同时驳回其诉讼请求还可以对双方处以罚款等制裁措施。另外人民法院也可向有关部门建议给行为人处罚。

　　2、如果原、被告的赌博行为行为可能涉嫌刑事犯罪，根据最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》人民法院应将有关材料移送公安机关处理。　


（作者单位：广西全州县人民法院）