执行中对第三人无过错的理论和实践认识


在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部坐并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”此规定并未起到真正的突破，严格原则的突破，并未起到规范作用。现行我国社会还存在许多诸如此类情况。我国对于不动产登记制度的设计一般采取德国式的登记生效主义，通常规定非经管理部门登记，物权不发生变动。而在2004年颁布的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号，下称《查封规定》）中，出于对第三人合法权益的保护目的，对此原则进行了一定的突破。
一、《查封规定》和十七条的理论渊源
理论上，首先应当在于不动产物权登记制度的基本理论。不动产登记，系指将不动产物权变动的事实登载于特定国家机关簿册上的行为。当今大至三种：
1、登记对抗要件主义。这种制度在登记方法上与登记要件主义基本相同，所不同的是登记在当事人之间不具有绝对的效力，但对第三人来说登记是与其对抗的要件。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》对此有所突破，将合同效力与物权转移相互脱离。王利明教授主持起草的《物权法草案》第六条规定，不动产物权的设立、转移、变更和消灭，依法应当公示的，必须经登记公示。梁慧星教授主持起草的《物权法草案》第二十四条同样规定，设定、转移不动产物权的，受让人自登记时取得指定的物权。第二十五条规定，变更不动产物权的，知心朋友纳入登记。登记生效主义是非常明显的。值得注意的是，非依法律行为发生的物权变动，即理论上所称的不动产原始取得，其物权无需进行公示登记，就可以直接发生特权效力，但就其特权的转移仍应采取德国的“限制主义”，如果权利取得人不处分取得物，法律并不强制其进行登记和交付，但不经登记和交付，权利取得人不得处分取得物。因此可以认为不经登记和交付，所有权人的权利是不完整的。
2、登记要件主义。登记要件主义认为房地产权利的转移和设定在登记之前只体现为债权的存在，在登记之后才能认为是完成产权的转移或权利的设定，未经登记房地产交易的权利受让方只难得到债权的保护而不能得到物权的保护。在德国采有“物权形式主义”方式，认为当事人有关物权设定、转移、变更或消灭的合意构成物权行为，但仅此不能发生物权变动的效果，还必须要以登记作为生效要件，故使登记成为物权变动效力发生的根据。此时物权登记就具有决定不动产物权能否按当事人意愿发生变动的意义，因而也就具有强烈的权利宣示价值。从一定意义上讲，这成为形式主义登记所具有的归重要的作用。
3、托伦斯登记制度。也称为地券交付主义，是英美法中的主要做法。这种做法原则上采用任意登记主义，也强调登记对房地产权利的转移或设定具有绝对效力，某一笔土地一旦申请过第一次登记，此后的有关交易即进行强制登记，否则不发生物权变动的效力，但是它在登记方式上与登记要件主义略有不同。所以权利人持有的权利证书实际上就是登记簿的副本，共内容与登记簿的相应部分完全一致。此后有关的不动产再进行次日地，当事人间另做成让与证书，与权利证书一起交给登记机关。登记机关经平均审查后在登记簿上记载权利的转移，并对受让人交付新权利证书，或在原权利证书上记载权利的变化情况，从而使第三人能够从权利证书上清楚地得知有关不动产的当前权利状况。
（二）法律物权与事实物权的曲异
一般来说，登记物权与实际物权应当是一致的，登记物权就是该物这寂存在的真正物权，该物权人对物的支配符合客观事实。但是，在物权变动的过程中，由于各种原因，也会出现登记物权与实际物权不相吻合的情况。在这种情况下，只要权利人对标的物的支配构成有效的特权法律关系，虽然权利人对物的支配没有动产登记或都动产的占有表现出来，但只要有证据表明权利人有合法的依据可以决定物的最终归属，就应当保护该权利人，即有必要引入法律物权与事实物权的概念予以区别。所谓法律物权，是指权利正确性通过法定公示方式予以推定的物权。包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表现的动产物权。不动产物权也称为登记物权。对于与法律物权分离的真正物权以，即称事实物权，在事实物权中，当事人具有真实的进行物体能变动的意思表示，但表现该意谓的形式不是典型的不动产登记或者动产交付形式，而是其他的形式，只要该形式为法律所允许，物权出让人虽然具有法律物权人的名义，但物权取得人得到的是与法律物权有同等意义的事实物权，即准法律物权。《查封规定》第十七条关于“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理产权过户登记手续的，如果第三人对此没有过错”的规定，即属此种情况。在此时，不动产以房产为例）交易双方当事人均以其履约行为明确表示转移房产所有权的合意，仅因客观情况而暂时没有进行登记公示，房产买受人即已取得了该房产的准法律物权，我们也称其拥有“物权期待权”或“登记请求权”，为保护其对交易房产的物权期待权，再将该房产作为被执行人的财产采取强制措施成为不当。
二、“第三人对此没有过错”的内涵
（一）对“第三人对此没有过错”的解析
《查封规定》第十七条：“第三人对此没有过错……”这里的“对此”，应当理解为“未办理过户登记手续”，那末“如由于登记部门的原因或者其他非第三人所能控制的原因”，而第三人在交易行为中是否有违约行为或是否尽了一般注意义务，则不在此条规定的语意之内，且属对当事人双方交易行为的效力认定，超出了执行程序审查的范围。如在执行过程中发现被执行人与第三人的交易行为违反法律规定，亦不能迳行确认行为的效力，而仅能告知相关权利人提起确权诉讼。过错责任原则是我国侵权行为法通用的一般归责原则。这里引入“过错”，用以判断第三人在办理房产过户登记事项中的主观心理状态，其问题是容易与善意取得制度中的“过错”相混淆。
（二）执行中的情况分析
因第三人之外的原因导致未及时办理过户登记手续的情形，在实践中一般可以归纳为两类：
一是因房产出卖人的原因或他人干扰而未按规定提出过户申请。《城市房屋权属登记管理办法》第十七条规定：“因房屋买卖、交换、赠与、继承、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记。申请转移登记，权利人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明等文件。”逾期提出申请的情形相对简单，人民法院可以责令当事人在期限内向房产登记申请，并视情况实施。在实践中，常常出现作为原所有权人的被执行人种种原因而下落不明，或拒不提交有关证明文件，致使交易房产的权属转移长期不能核准登记的情形。此时被执行人未按其与第三人间的房产交易合同适当履行房产的交付义务，系违约行为。第三人应要求其继续履行，或向人民法院提起诉讼，因合同尚未履行完毕，亦可主张出卖人欺诈，对交易合同行使撤销权，而无法直接主张对交易房产的所有权。在这种情况下，交易房产的所有权可能加深其不确定状态，未必明显必将归于第三人，人民法院裁定解除对该房产的查封措施虽然看似保护了第三人的权益，另一方面，对债权人的权利却存在不利因素。如有他人干扰，则属侵权行为，产生债权法上的侵权责任，与此情形相类似。如有其他客观原因导致当事人不能按期提出过户申请，则应依据《城市房屋权属登记管理办法》第二十二条的规定申请暂缓登记，否则不能认定其没有过错。
二是当事人已向房产登记部门提出了转移登记申请，但由于登记部门的原因，未进行过户登记，应当认为该房产为第三人所有，人民法院应解除对该房产的查封。此处的规定与同年2月10日下发的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第九条有所表述，该条规定：“对国土资源、房地产管理部门已经爱理被执行人转让土地使用权、房屋的过户登记申请，尚未核准登记的，人民法院可以查封，已核准登记的，不得进行查封。”可见该条采严格的登记主义，对管理部门理过户登记的房产，无论第三人是否有过错，均认定为所有权尚未发生转移，人民法院可以执行。自《查封规定》施行后，该条自然即被取代，但从中可以看出我们对登记效力的制度选择有瞻顾的问题。另一方面，我国《土地登记规则》第六条：“土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）颁发或者更换土地证书。”《城市房地产管理法》第六十条也强调房地产权属登记须经土地管理部门“核实”。此外，对于其他不动产权利变动的情况，《土地登记规则》第二十七条至第三十条也分别规定了权利人须持有关合同和证明交易真实性的其他文件申请登记。可见，我国现行不动产登记反败为胜要用的是实质审查主义。如此，房产登记部门审查时间常会超过《城市房屋权属登记办法》中规定的受理登记后的30日，且有经审查作出不予登记决定的情况。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条的规定，在过户登记作出之前，房产的所有权仍归原所有人，而在房产登记部门审查期间，人民法院对此房产失去控制，如出现被执行人恶意撤回过户申请，或在房产登记部门作出不予登记决定后即对房产进行二重买卖，则债权人与第三人均有遭受损失的危险。
三、对《查封规定》第十七条的浅识
以上述，个人认为，《查封规定》第十七条关于“第三人对此没有过错”的规定语意非真确，在实践中不好把握，所以“人民法院不得查封、扣押、冻结”的处理原则过于简明，有忽视债权人利益保护的潜在问题，可对此规定进行修正。为切实保护各方当事人的合法权益，可将确认第三人准物权的情形予以明确规定，为 “第三人已经支付全部价款并实际占有，并已向登记管理部门申请过户登记，但尚未办理过户登记手续的”，即可排队因被执行人违约或他人侵权而导致的交易房产所有权不明的问题。同时，可考虑在此条件下适用预查封登记制度，规定人民法院可以对该财产进行予查封。登记管理部门决定不予办理过户手续的，予查封登记自动转为查封登记；办理登记过日元手续后，预查封自动解除。这不但符合设计预查封制度，为尚未公示和具有物权期待权的房地产提供控制性措施，避免人民法院对应予执行财产丧失控制权的立法目的，控制方式相对灵活，对第三人的权利并无过多限制和损害。而且执行中有同感的也非一、二。
北安市人民法院 杨亚新

胡充寒 广东省佛山市中级人民法院


关键词: 诉前禁令制度 现实考察 正当性构建
内容提要: 关于知识产权诉前禁令制度的研究多停留在理论层面，缺乏实证考察。文章结合司法实践，从正当性程序的角度对该制度的设计进行了研究。在全面回顾我国知识产权诉前禁令制度的立法后对引入该制度的学理原因进行了深刻剖析，指出诉前禁令具有程序法的性质。尽管目前我国立法存在许多缺陷，但实践中经过各地法院的不断探索，对一些好的措施，如听证程序、审查内容等已形成融合之势。基于对正当性程序具有的普遍认同的核心要素，本文对今后我国诉前禁令制度的发展作了建设性设计。


创造和创新是知识产权的核心价值，依附于其上的时间性特点意味着任何对其保护的拖延都会给权利人带来重大甚至是难以弥补的损失。很多时候，原告提起诉讼是为了净化市场，巩固自己的垄断地位。但由于诉讼程序复杂，旷日持久，等到权益人拿到生效判决时，可能已经错过了市场发育的最佳时期。诉前禁令制度的设立就是针对此种情形，给权益人开辟的一条司法保护的绿色通道。
我国自加入WTO以来，对专利法等相关知识产权法律法规进行了重大修改，其中有关诉前禁令的规定也散见于修订的知识产权法律之中，但这些规定比较原则，操作性较差，由此引起了理论界的反思，产生了很多有见地的观点。但同时亦有不足，如对该制度的研究范式比较单一，缺乏对有关问题的现实考察，没有根据其程序法的性质进行正当性的探讨等。而这些问题关系到该制度在我国司法实践中如何运行以及今后如何改造，这也是本文需要阐述的主旨。
一、诉前禁令制度在我国立法上的确立
据《牛津法律大辞典》定义，禁令是指在诉讼前或诉讼中，根据权利人的申请，在对争议事项进行全面审理之前，法官责令极有可能侵权的当事人实行某种行为，或禁止一定行为的命令。[1]现代意义上的禁令源于英国衡平法院的特殊救济，是为补充普通法法院给予的法律救济不足，而依法院自由裁量权给予的救济。因为普通法的救济手段一般是损害赔偿，而且只能在诉讼结束后实现。从权利人发现权利被侵害到提起诉讼，再到法院判决，侵权行为仍在继续，这对权利人而言是不公的。因此，在某些情况下，法官同意授予一项禁令，以防止未来违反良心的违法行为发生。[2]诉前禁令是禁令的一种，是指在诉讼前，法院根据申请人的申请，责令有可能侵权的被申请人不为或停止某种行为的命令。[3]
（一）诉前禁令制度在我国立法的基本情况
1984年、1992年我国先后加入《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》）。根据《巴黎公约》第10条的规定，对于“非法带有商标或厂商名称”、“假冒原产地和生产者标记”和“不正当竞争行为”三类侵权行为，我国有保证权利人采取适当的法律补救措施对侵权行为予以有效制止的义务。根据《伯尔尼公约》第36条的规定，我国有义务采取必要措施来制止侵权行为以保护作者对其作品所享有的权利。诉前禁令即属于这里的“适当的法律补救措施”和“必要措施”。可以说，诉前禁令的制度化以我国加入《巴黎公约》为起点。
2001年12月11日，我国正式加入 WTO, TRIPS协定对我国生效。作为对付侵犯知识产权行为最有效的手段，TRIPS协定第50条对“临时性措施”的规定成为我国集中式地进行诉前禁令制度化的引线。为配合世贸协议的履行，相关知识产权法律先后进行了修改。2008年12月修改后的《专利法》第66条对诉前禁令的申请、担保、裁定、解除及损害赔偿作了原则性规定；2010年2月修改后的《著作权法》第50条规定权利人有证据证明如不及时制止侵权行为将会受到难以弥补的损失的情况下有权提起诉前禁令；2002年1月《计算机软件保护条例》第26条作了类似规定；2001年10月《商标法》第57条规定权利人有证据证明如不及时制止侵权行为将会受到难以弥补的损失的情况下有权提起诉前禁令。最高法院也颁布了相应的司法解释，对申请人资格、管辖、证据、担保、裁定等内容作出了更为细化的规定。比如，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）细化了专利法有关规定，包括管辖、申请主体、条件、证据、担保、审查、裁定、复议、执行等；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、第30条分别规定了法院受理及审查时的参照依据；《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》细化了《商标法》第57条，包括申请人条件、证据、担保、审查、裁定、执行及收费等；《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第1条第1款第7项细化了《商标法》第57条，包括申请人条件、证据、担保、审查、裁定、执行及收费等。
根据上述我国的相关规定，诉前禁令的申请必须具备两个根本前提：一是申请人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为；二是如不及时制止会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。由于适用诉前禁令倾向于对权利人的保护，从而在主体的适用上显得较为广泛。因此，如果对申请人提供的被申请人正在实施的侵权行为的证据，仅作形式审查就作出裁定，责令被申请人停止侵权行为，是否有损于社会公共利益？或者如果对申请人提供的证据作相对实质性的审查，即从申请人提供的初步证据判断出有侵权行为存在而作出裁定，是否对程序正义构成威胁？由于相关规定用语的模糊性，导致了法院在对许多条文的理解和案件的认定上存在分歧，例如对于“即将实施的侵权行为”的认定缺乏确定的依据，对“难以弥补的损失”存在认定上的困难等问题。
（二）引入诉前禁令制度的法理学分析
法律就像语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。[4]一项法律制度的变动外因的作用并不能使其一蹴而就，自身内力的推动和长期的历史沉淀才是其主要原因。禁令制度在我国的最终确立也是如此。
1．诉前禁令制度的法律性质是引人该制度的内在要求。诉前禁令制度在我国最先规定于修正的知识产权法中，这很容易使人对其性质产生误解，即简单地把诉前禁令视为受害人的一项实体请求权，而忽视其在程序上的救济性和必要性。然而，诉前禁令是责令利害关系人为或不为某项民事行为，本质上类似于对某项民事行为的先予强制执行，大陆法国家往往将其归于程序法上的行为保全措施。如《德国民事诉讼法》第8编将保全制度中的审理裁判程序与保全执行程序合一规定于“强制执行”编。[5]虽然我国首先将其规定在知识产权法上，从直接的法律渊源看，是民事实体法创制了诉前禁令制度，但不能由此而忽视或割裂这一程序性制度与民事诉讼法的天然联系。因为不仅知识产权诉前禁令的司法解释是以《民事诉讼法》第9章“财产保全和先予执行”为主要依据，而且修改后的《专利法》、《著作权法》和《商标法》相关条文都毫无例外地使用了援引民事诉讼法有关规定的立法技术。[6]可见，诉前禁令在性质上仍然是程序法规范，是由知识产权法所表达出来的一项诉讼救济措施。[7]其在知识产权侵权案件中具有不可忽视的意义。首先，知识产权是一种无形财产权，它可以独立于载体而存在。这一特征决定了权利人很难通过占有的方式来保护自己的权利，因此与其他一些权利相比，它更容易遭受侵害，盗窃他人的作品远比从保险柜里盗取他人钱财容易。其次，智力成果虽然开发艰难，但极易复制，依靠现代化的技术和设备，侵权复制品在极短的时间可以成千上万地产生，而且价廉物美。再次，知识产权是仅在法律规定的期限内受保护的权利。任何对其保护的拖延实质上是变相地缩短保护期，势必会伤害人们的科技创新精神。因此，诉前禁令制度是基于知识产权的自身特点而产生的一种程序性需求。从中也可以看出为何禁令制度在国外除了运用于知识产权领域，还广泛适用于其他诸多法律领域，但我国目前仅限于知识产权领域。[8]
2．法律观念的转变是禁令制度引人的原生动力。我国现行的法律规范基本上是传统的行为模式和法律后果的结合，人们习惯于把法律作为解决纠纷的依据，并侧重依靠事后救济的威慑力来保护权利的实现。[9]随着改革开放的不断深入，市场经济所要求的及时性和效益性使人们逐渐意识到事前防范比事后救济更具有优越性。过去，当事人眼睁睁地看着自己的权利即将被侵犯却无法制止，他们只有等到切实的损害发生后，才可能为起诉找到正当的理由，法院成了一个纠错机关，而防患于未然的重担更多地落在这种行为模式本身的威慑力上。然而，这种威慑作用往往对行为端正的良民有效，但对那些利欲熏心的侵权者来说，它不值一提，因为现实的利益总比遥遥无期的审判来得真切。而且，现行司法权合理扩张的要求在知识产权法领域尤为迫切。根据专利法、商标法等法律的规定，工商、专利、海关等管理机构只需具备一定的证据，就可以作出停止侵权的决定，甚至还可以收缴、没收侵权工具及产品。如《商标法》第39条规定，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，而该法却没有授予法院这种权力。与这些机构相比，法院往往只能在判决时要求侵权人停止侵权并赔偿损失，而不能在最有利的时机来制止、打击侵权行为。所以，我国知识产权保护出现了一种怪现象，当事人情愿找工商、专利管理等部门处理，也不愿到法院去诉讼，这其中关键的一点是法院的保护措施不够。因此，有必要对法院的权力进行合理扩张。
二、诉前禁令制度在我国司法实践中的探索
（一）全国法院实施诉前禁令的取样分析
1．三大法修改后的前三年当事人申请诉前禁令比较积极，法院的支持率也比较高。据统计，2005年10月前，全国法院共受理知识产权诉讼禁令300件，支持176件，驳回申请23件，申请人撤回申请98件，实际支持率为88.89％。[10]主要原因是新制度刚出台，法院的审查比较宽松，权利人的积极性较高。从地区来看，主要集中在广东、山东、上海、江苏、北京等经济发达地区，具体的受理数分别是广东100件、山东77件、上海44件、江苏33件、北京6件、浙江1件。[11]特别是广东、山东两省当时对这一制度的执行力度较大，直接导致了申请数量的增加。
2.2005年后全国法院受理诉前禁令申请数量处于低位徘徊状态，与知识产权案件逐年上升的比例不协调。如受理禁令较多的广东法院在2005年～2009年之间申请数每年基本上在5～24件之间波动，在该省的所有知识产权案件中所占的比例极少（从具体的数据来看，2002年～2009年受理的知识产权一审案件分别是1053件、1465件、3199件、4257件、3644件、3989件、5312件和7152件，而禁令受理数分别是11件、54件、19件、21件、20件、24件、5件和11件）。[12]主要原因，一是诉讼禁令的执行问题没有得到有效解决，往往是权利人的申请得到了满足，而被申请人的有关行为并没有受到任何遏制，影响了权利人的积极性；二是目前我国的垃圾专利较多，所谓的“权利人”滥用专利权排挤竞争对手的现象比较普遍，法院对禁令持更加审慎的态度，在审查及担保要求上更加严格。
3．从类型上看，外观设计专利和著作权纠纷申请诉前禁令所占的比例较大。如笔者所在的佛山市中级法院2002年～2009年共受理禁令申请 104件，其中外观设计专利权纠纷为87件，占申请总数的83.65％，著作权纠纷12件，占申请总数的11.53％。这主要是因为时效性对这两类权利影响很大，一些产品的外观设计具有明显的流行季节性，更新极快；著作权客体极易复制、极易传播。因而这两类权利人申请禁令最具有必要性，其申请数量也理所当然多一些。
4．在结案方式上，裁定准许撤回申请的案件数量所占比例较大。如广东法院在2002年～2009年之间共受理诉前禁令165件，其中撤回申请的有70件，占结案数的42.4％（发布禁令的占32.43％）。[13]撤回申请的原因，一是当事人在结案前已经和解，这类案件往往侵权事实比较清楚，被申请人有继续生产、销售的意愿，从而与申请人达成许可协议；二是申请人的证据不足或权利不稳定，要么明显不符合条件，要么作出禁令后风险极大，经法院释明后申请人撤回申请。
（二）国内法院处理诉前禁令申请在程序与标准上的探索
1．听证：法无规定时普遍采用
TRIPS协定第50条第4款并未要求法院在作出诉前禁令前必须进行听证，而只是规定了于迫在眉睫的情形下，在颁发诉前禁令之后再通知被申请人并听取被申请人陈述的程序。《若干规定》对此问题的要求与TRIPS协定所规定的最低标准基本一致，只规定了禁令下达后及时通知被申请人和为其提供复议程序。但法院需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问。这种视情况而定的询问与包含当事人陈述、举证、质证等内容的听证程序显然是有区别的。因此，从我国的立法来看，我国并未实行诉前禁令的听证制度，但这并没有妨碍实践中法院对听证程序的积极尝试。
据公开资料，首先将听证程序运用于诉前禁令申请审查中的是佛山市中级法院，2002年该院共受理10件诉前禁令申请，在作出裁定前全部进行了听证程序。听证的内容主要是通知双方当事人到庭，围绕诉前禁令的必要性进行举证和质证，然后发表辩论意见。后来，全国许多法院借鉴了这一措施，部分省市还形成了指导性意见。[14]如山东、安徽等地均明确规定，必要时法院应召集当事人双方举行听证。[15]
2．时限：严格要求下的灵活运用
根据《若干规定》，当事人的申请符合法律规定的，法院应当在48小时内作出书面裁定。由于对“审查”的内涵没有作出明确的界定，故实践中法院对48小时的起算产生了三种不同的做法。一是以接受当事人申请为48小时的起算点；二是以申请人的申请经初步审查符合法律规定的形式要件时为48小时的起算点；三是以进行实质性审查后为48小时的起算点，实质性审查以召集双方当事人举行听证为标志。
第三种做法目前被广泛接受。因为根据实践经验，法院接受申请后要在48小时内作出决定，只能是对申请人提出的证据进行程序性的形式审查。即便如此，若把48小时的起算点定在当事人提交完整齐备的材料时，则在48小时内作出裁定尽管可行但还是有些仓促；如果将起算点定在当事人提出申请时，当事人还需补齐材料的话，48小时肯定是不够的。如商标专用权纠纷案件的诉前禁令，法院接受申请人申请后，既要对申请人的书面申请状进行审查，又要对申请人的证据进行审查，同时还需确定申请人应当提供的担保数额，而要确定担保数额又须考虑可能造成的损失等。显然，在48小时内要解决这么多问题是不可能的。
3．审查：模糊概念下的自由心证
对于“有证据证明他人正在实施或即将实施侵权行为”的理解，实践中主要有两种做法：一种是对申请人提供的证据仅应作形式审查，即审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施被控侵权行为即可；另一种是对申请人提供的证据作出相对实质性的审查，即从申请人提供的初步证据可以判断出有侵权行为存在的合理性。第一种做法运用了与诉前证据保全相类似的标准，其理由是，对于侵权是否成立的判断必须通过完整的案件程序才能作出，要求申请人在诉前提供能证明侵权行为成立的证据过于苛刻；第二种做法的理由是，要求申请人提供的证据能够初步证明有侵权行为存在的合理性，可以有效防止申请人滥用权利，以免无辜的被申请人受到损害。
对不可弥补的损失的理解，大量作出禁令的案件法官都存在如下推定：凡申请人的权利受到侵害的事实得以证明或申请人已就有效的权利受到侵害的事实具备胜诉的可能性，给申请人造成无法挽回的损害即得以推定。也有的法院将不可弥补的损害视为非金钱可弥补的损害，如果被申请人正在实施或即将实施的行为给申请人造成的损害可以金钱计算，并可以金钱赔偿方法补救，一般不认为具有不可弥补的损害。如果申请人证明被申请人的行为构成对其非财产性利益的损害，如对名誉、商誉等构成不利，则难以弥补的损害即得以证明。此外，有的法院还会考虑被申请人将来的赔偿能力。
4．复议：形同虚设下的尽力矫正
根据《若干规定》，禁令作出后当事人可以申请复议一次，但并没有规定进行复议的组织。实践中出现了以下三种做法：一是对当事人的复议申请均由原合议庭复议；二是对当事人的复议申请由另行组成的合议庭复议；三是对前述两种做法进行了综合改造，其做法是如果当事人申请复议时没有提供任何新证据，则对禁令裁定的复议由另行组成的合议庭复议，如果当事人在申请复议时提供了新证据，则对禁令裁定还是由原合议庭复议。在法律没有明确规定复议机关为上一级法院时，显然第三种做法比较合理。因为由作出裁定的原合议庭对原有的材料进行复议，很可能使复议形同虚设，无法对审查实施有效监督，如果由新组成的合议庭对裁定后出现新情况的原裁定进行复议，很可能会降低复议的效率。
三、诉前禁令制度的未来走向
如前文所述，诉前禁令实质上是由知识产权法表达的程序性规范，既然如此，其未来的设计就必须以程序的正当性为核心。理论界普遍认为程序正当性的核心要义至少应包括参与性、中立性、对等性、合理性、及时性等五个方面。[16]其运用于诉前禁令制度的设计，主要体现在如下几个环节。
（一）通过完善的听证程序体现参与性
诉前禁令程序改造的关键性步骤就在于引人必要的听证程序。为了使听证作用落到实处，法官应及时召集双方当事人对权利人的权利与被控侵权产品的技术特征做对比说明，认真听取被申请人的抗辩理由和考虑社会公共利益等因素。同时，应当进一步明确听证制度所涉及的诉讼程序、证据效力等各方面的问题，从而使听证制度发挥有效作用。此外，还应在听证中实行质证和辩论。质证和辩论有助于当事人积极参与到诉讼程序中，也能有效防止司法的专横与擅断，消除当事人的不满和疑虑，这是诉讼程序民主化的集中表现，也是裁判公正与合理的内在要求。对此，应建立质证和辩论的以下规则：第一，确立当事人行使辩论权的范围包括对诉前禁令的实体方面和程序方面上的争议问题；第二，质证和辩论的形式包括口头和书面形式；第三，明确未经质证和辩论的证据因缺乏有效性而不能作为裁定的依据；第四，人民法院应保障当事人充分行使质证辩论权。
（二）通过相对实质性审查接近合理性
诉前禁令措施的功能在于及时阻止或预防他人实施侵权行为，因此，从设置的初衷来看，禁令所针对的首先是侵权行为，即侵权行为是否存在应是决定禁令是否正确的重要依据。从这个角度考虑，一项不经过实质审查即做出的禁令，显然有违禁令制度的立法本意。但知识产权诉讼专业性、技术性较强，案情也会随审理进程而发生不断的变化，要求法官在申请人提供单方面证据后即迅速评判被申请人是否构成侵权，或是要求申请人在诉前即提供充分的证据证明侵权行为的存在，也确实存在不合理性。为解决两者之间的矛盾，多数国家采取了如下的方式，即在审查申请人提供的材料时，将胜诉可能性纳人审查范围，但并不要求申请人提供的证据能清楚地、全面地证明被申请人的行为构成侵权，只要能初步证明侵权存在的合理性即可。[17]
从英美法院的实践来看，美国法院对难以弥补损害的衡量依赖于对胜诉可能性的判断上，英国法院则注重考虑被申请人的金钱赔偿能力。[18]笔者认为，由于禁令制度在我国还处于完善阶段，实践经验难以与发达国家相比，所以，仍应对禁令采取严格的审查标准，但可适当借鉴国外成熟的经验。对于难以弥补的损害的举证，申请人至少应提交其产品的生产、销售利润以及市场份额减少的相关证明，或是被控侵权产品的销售数量，用以初步证明申请人可能遭受的损失或是被申请人可能因侵权获得的利润。此外，还应综合考虑被申请人的赔偿能力，以及申请人受到的损害是否可以金钱来衡量等问题。
（三）通过设定合理的审查时限保持及时性
及时性主要是防止程序不合理地持续或过分急速，进而使相关利益长期处于不确定状态。首先，及时性要求防止程序被不合理地拖延。如果一项司法制度长期以来过于拖延，就有可能使某项利益长期得不到关注，从而使人产生被遗忘、被忽略、被蔑视的感觉。其次，程序及时性要求防止程序走得太快，过分急速的审判往往是法官带着预断来审判，是先定后审，这样就会使程序成为形式，走向非理性。
目前我国诉前禁令裁定是在紧迫情形下，为避免给申请人造成难以弥补的损害，及时有效地保护申请人的权利，法院不经审理而依申请人的单方申请迳行做出的。显然，48小时的审查时限只满足了及时性所包含的不被拖延的要素，但如果真正严格执行，势必大大影响裁定的质量。经过各地法院的多年探索，将审查时限定在15日内是比较科学合理的，这个时限既不过慢，也不过速，也与申请人的起诉时限保持了一致，避免了申请人因不起诉而法院撤销禁令的多余之举。
（四）通过禁令易于取消制度满足平等性
赋予被申请人易于启动的申请撤销或变更禁令的权利，是程序平等性的要求。《若干规定》规定了当事人通过复议程序解除禁令，以及法院在禁令做出后15日内，申请人不起诉及不依照要求追加担保而解除禁令的情形。但仅有这些是不够的，在此之外还应赋予被申请人申请解除或变更禁令的权利。
目前法院对诉前禁令申请的审查重点和难点在于侵权的可能性以及所受损失的难以弥补性两个方面。法院实质上更关注禁令与判决结果的一致性，这种一致性也意味着禁令的高度稳定性。正是由于担心诉前禁令与审判结果发生差异，各地法院对诉前禁令的适用极为谨慎，诉前禁令的适用越来越低，这就影响了制度的功效。笔者认为诉前审查的标准要严格，但审查不是完全的实质审理，只是一定程度上的实体审查，因此不宜以法院做出的诉前判断与最终判决结果是否吻合作为判别诉前禁令是否恰当的标准。因为，从法理上看，禁令应当具有可变性，并不意味着是实体裁判结果。另外，诉讼进程和案件事实总是不断发生变化的，为了适应变化，在做出裁决之后，必要时也可以对裁决进行变更甚至撤销。[19]如果裁决极难变更或撤销，就意味着裁决极难发生错误，所以，应当承认诉前禁令可能存在的不妥。也正因如此，才需要给受禁令影响的人提供充分的抗辩权，并赋予其在一定的期间内提出撤销该禁令的权利。美国诉前禁令的欠缺稳定性和日本禁令易于取消的制度，也反映出这一理念。[20]