国家食品药品监督管理局关于印发贯彻落实《十八届中央政治局关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定》实施办法的通知

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国家食品药品监督管理局关于印发贯彻落实《十八届中央政治局关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定》实施办法的通知

国家食品药品监督管理局


国家食品药品监督管理局关于印发贯彻落实《十八届中央政治局关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定》实施办法的通知

国食药监办[2013]36号


局机关各司局、各直属单位:

  《国家食品药品监督管理局贯彻落实〈十八届中央政治局关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定〉实施办法》已经局党组会审议通过,现印发给你们,请结合实际认真贯彻执行。


                                  国家食品药品监督管理局
                                    2013年2月21日



国家食品药品监督管理局贯彻落实《十八届中央政治局关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定》实施办法



  为贯彻落实《十八届中央政治局关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定》及中共中央办公厅、国务院办公厅实施细则,结合食品药品监管工作实际,制定本办法。

  一、改进调查研究
  (一)注重实际效果。围绕食品药品监管重点工作和人民群众关心的热点难点问题确定调研计划,明确选题,带着问题,深入一线开展调研。力求准确、全面、系统地掌握第一手情况,多到困难较多、情况复杂、问题突出的地方去调研,实事求是地反映监管工作中存在的问题,提出措施建议。坚决防止走形式、走过场,坚决反对弄虚作假。调研结束后应及时形成调研报告,并通过内网、简报等形式在局内交流。
  (二)减少陪同人员。国家局领导到地方调研,陪同的司局负责同志不超过3人,各司局负责同志到地方调研,陪同人员不超过2人。调研期间不搞层层多人陪同,不组织基层领导班子集体接待,不召开全体人员参加的汇报会。

  二、精简会议活动
  (三)减少会议活动。严格执行年度会议计划申报审核制度,食品药品监管系统全国性会议每年不超过1次,各司局专项工作会议每年不超过1次。能不开的坚决不开,可以合并的坚决合并,能召开电视电话会议的不再集中开会。严格控制座谈会、研讨会、表彰会等,未经批准不得举办各类节会、论坛、庆典活动。减少事务性活动,未经上级领导批准,不参加各类剪彩、奠基活动和庆祝会、纪念会、表彰会、博览会、年会及各类论坛等,不在活动中挂名任职、发贺信贺电、题词等。
  (四)控制会议规模,注重会议实效。准备充分,控制规模和人数,简化形式,精简程序,缩短时间,坚持开短会、讲短话,力戒空话、套话。只安排与会议内容密切相关的单位和人员参加,全国性会议人数不超过200人,时间不超过2天,电视电话会议时间不超过2小时。各司局和各直属单位召开的专项工作会议,一般由分管局领导出席,不安排省(区、市)局主要负责同志参加;国家局领导不出席的会议,不安排省(区、市)局负责同志参加。要求省(区、市)局负责同志参加的会议,应当以国家局办公室名义发文,不得使用司局函(便函)。需要安排讨论的会议,要精心设置议题,提前告知讨论提纲,科学安排讨论时间,保证讨论效果。会议交流发言一般不超过10分钟。各类会议活动一般不安排合影。

  三、精简文件简报
  (五)减少文件简报数量。法律法规已有明确规定的一律不再发文,现行文件规定仍然适用的不再重复发文,没有实质内容、可发可不发的文件一律不发,凡属全局性的工作部署、要点,国家局已经发文的,各司局不再重复发文、重复安排。没有特殊要求的不层层转发文件。国家局领导讲话一律不发文件,可通过网站、简报等摘要发表。控制发文规格,能以司局便函解决问题的,不以国家局或办公室名义正式行文;能以办公室名义印发的文件,不以国家局名义印发。严格报文程序,不得多头报文。减少各种资料汇编印制,不得要求基层和行政相对人订购。各司局和各直属单位未经国家局办公室备案审核同意不得编发简报;不得以司局便函的形式印发政策性、规范性、指令性文件以及审批事项意见。
  (六)提高文件简报质量。必须发的文件简报,要保证公文质量,不讲空话、套话,做到文风朴实、文字精练,能短则短。文件要突出思想性、针对性和可操作性,严格控制篇幅。国家局印发的普发类文件一般不超过5000字,国家局办公室印发的普发类文件一般不超过4000字;报告请示一般不超过3000字;国家局领导在专项工作会上的讲话稿一般不超过8000字,在其他一般会议上的讲话稿一般不超过5000字。各司局和各直属单位简报原则上只保留1种,字数不超过1000字,特殊情况控制在3000字以内;调研、研究报告不超过5000字,超过的应有内容摘要。简报要重点反映重要动态、经验、问题和工作意见建议等内容,减少一般性工作情况汇报。
  (七)提高办文效率。严格执行领导批示办理、来文办结、地方请示公文回复和群众咨询答复等时限要求,加大督查督办和定期通报力度,落实办理责任和领导责任,提高办事质量效率。大力推动办公自动化建设,逐步实现文件简报的网络传输和网上办理,减少纸质文件和简报资料,可以通过网络、传真下发的,不再印发纸质文件;内部文件运转要尽量通过办公网络平台,降低运行成本,提高工作效率。重要文件和工作部署要跟踪反馈办理情况。

  四、减轻基层负担
  (八)合理安排工作。部署工作要突出重点,充分考虑基层情况,发挥基层积极性主动性和创造性,不提不切实际的要求,不搞形式主义的督促检查。未经批准不得以国家局名义组织督查、检查和考评等活动,以司局名义组织的督查、检查和考评等活动需经国家局办公室核报分管局领导批准。组织涉及多部门的重要活动或工作安排,需要成立领导机构、领导小组,或者涉及国家局领导的有关安排,须经国家局办公室核报局领导批准,涉外活动还须提前征求国际合作司意见。
  (九)减轻接待负担。统筹安排出差时间地点,不集中或轮番到同一地方调研、开会或重复检查。尽量简化接待程序,坚持轻车简从,减少陪同人员,尽量安排集体乘车,不安排欢迎仪式,不安排人员献花迎送,不让警车带路,不封路和清场闭馆,不影响行政相对人正常生产经营活动。严格执行出差规定,不临时铺设地毯,不安排到风景名胜区游览,不接受各类礼品或土特产,不接受宴请,不上高档菜肴,原则上在单位食堂就餐或用自助餐,自助餐也要注意节俭。
  (十)加强同基层的联系。各司局、各直属单位应结合重点工作,建立与基层监管部门的联系制度,深入了解基层实际,着力解决影响监管工作落实的困难和问题。做好国家局与基层监管部门干部双向挂职交流工作,推进干部下基层活动,了解熟悉基层情况。

  五、规范出访考察
  (十一)加强出国(境)管理。严格执行因公出国(境)管理相关规定,认真落实出访计划申报审批制度,加强出国(境)活动的统筹安排,按照批准的内容、路线、日程执行出国(境)任务。不受邀参加与工作无关的出国(境)团组,不组织无实质内容的出国(境)考察或培训,不安排与出国(境)任务无关的活动。及时形成考察报告,并通过内网等形式在局内交流,切实加强考察学习成果转化。
  (十二)严格外事纪律。在对外交往活动中,自觉维护国家荣誉、安全和利益。严格经费管理,按照标准安排食宿和交通,控制相关费用。对外赠送礼品和接受外方礼品,按照国家有关规定处理。

  六、改进新闻宣传
  (十三)加强新闻宣传工作。完善新闻发布制度,畅通监管信息发布渠道。多宣传党和国家的方针政策,多解读监管法规制度,多报道监管部署要求,多发反映基层经验做法和先进事迹的新闻。
  (十四)规范新闻报道。国家局宣传报道事项由局新闻办统一协调和日常管理。严格控制公务活动新闻报道篇幅,会议活动新闻报道要压缩报道数量和篇幅,国家局一般外事活动及礼仪性会见活动、一般性调研活动等原则不发或只发标题新闻。

  七、厉行勤俭节约
  (十五)降低日常开支。大力推进节约型机关建设,压缩一切不必要开支。办公用品简朴实用,不配备高档用品。严格规范公务用车和执法执勤车辆的配备使用,降低运行成本,严格执行回单位停放制度,节假日期间除特殊工作需要外应封存停驶,不得公车私用或出租出借。无特殊情况不准租用宾馆起草文件或办公,能在机关或直属单位召开的会议不在外召开。原则上所有报送的资料文件均应双面印刷,提倡信封等办公用品重复使用。
  (十六)减少公务经费支出。严格执行经费预算制度,加强审计监督。认真落实定点饭店住宿和召开会议等规定,不住超规格房间。工作会议一律不悬挂或显示欢迎标语,不摆放花草,不制作背景板,不发放纪念品。工作期间严禁饮酒。不得借出差、调研、会议机会组织高消费娱乐、健身活动。严格执行出差人员乘坐交通工具有关规定。

  八、加强机关作风建设
  (十七)改进机关作风。培育机关文明风尚,树立机关良好形象,做到办公场所整洁、人员着装得体、对待工作认真、对待群众热情,坚决杜绝庸懒散奢现象。严格执行借用人员管理规定,加强借用人员管理,避免集中从一个单位借用多人或借用时间过长。
  (十八)严肃机关纪律。完善机关工作制度,实行首问负责、岗位互补,杜绝推诿扯皮拖沓现象。主要负责人出差离岗情况须及时报告,明确代理工作负责人;机关工作人员出差离岗前,须明确岗位互补负责人,确保日常工作正常运转。加强干部日常管理,完善考勤和请销假制度。
  (十九)增强为群众服务的意识。牢固树立监管为民思想,畅通投诉举报渠道,充分发挥12331投诉举报电话作用,收集信息和线索,及时回应群众关切。完善药品“黑名单”制度,依法公布违法违规查处情况。简化和优化行政审批程序,提高行政审批效率。规范政务公开,实行网上公开审批事项、程序、进度和结果,提高监管各环节工作透明度。
  (二十)加强社会沟通。涉及审评审批、认证检查、检验检测、监测评价、稽查执法等与群众关系密切的部门,应建立面对面听取群众、行政相对人意见和建议的制度。涉及监管工作的重大决策,应通过网络、座谈会等形式,广泛听取专家、行政相对人、基层监管部门和群众意见,并做好社会稳定风险评估。加强信访工作,完善领导干部定期接待群众来访制度,健全群众利益诉求表达、矛盾调处、权益保障等机制,依法维护群众利益。
  (二十一)坚持廉洁从政。推进依法行政,坚决纠正有法不依、执法不严,滥用自由裁量权,办关系案、人情案等问题。严格执行廉洁从政各项规定,管好亲属和身边人员,落实好党风廉政建设责任制。严格执行食品药品监督管理工作人员“八条禁令”和“五项规定”,严禁公款搞走访、送礼、宴请等活动。

  九、加强督促检查
  (二十二)各级领导班子和领导干部要带头改进工作作风、密切联系群众,自觉接受监督,以自己的实际言行影响和带动身边的干部职工,持之以恒,务求实效。
  (二十三)纪检监察部门要加强日常监督检查,将机关作风建设纳入党风廉政建设责任制考核内容,每年年底通报执行情况,严肃处理违规违纪行为。财务审计部门要加强对各司局和各直属单位经费使用情况审查。人事部门要将执行情况纳入干部管理和考核。各司局和各直属单位要完善各项制度措施,认真抓好落实。
  (二十四)本实施办法自发布之日起施行。







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南昌市人民政府关于修改《南昌市农村社会养老保险暂行办法》等14件规章的决定

江西省南昌市人民政府


南昌市人民政府关于修改《南昌市农村社会养老保险暂行办法》等14件规章的决定

南昌市人民政府令



第145号



《南昌市人民政府关于修改〈南昌市农村社会养老保险暂行办法〉等14件规章的决定》已经2012年1月6日市人民政府第1次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。





市长 陈俊卿

二〇一二年一月二十日






南昌市人民政府关于修改《南昌市农村社会养老保险暂行办法》等14件规章的决定



为了保证《中华人民共和国行政强制法》在我市的正确有效实施,维护社会主义法制统一,市人民政府决定对《南昌市农村社会养老保险暂行办法》等14件规章作如下修改。

一、《南昌市农村社会养老保险暂行办法》

删去第十九条中的“逾期不交的,每月按滞交额的3‰缴纳滞纳金”。

二、《南昌市摩托车交通管理规定》

删去第十二条中的“并暂扣车辆30天”。

三、《南昌市市区四湖管理规定》

1、第七条第二款修改为:“四湖周围不得建设破坏景观、污染环境、妨碍游览的建筑物和设施;已建的,应当逐步整治装饰或者限期拆除。”

2、第八条修改为:“四湖管理范围内不得设立停车场、集贸市场、劳务市场。已经设立的,限期拆除;自发形成的,予以取缔。”

四、《南昌市非机动车交通管理办法》

1、删去第十一条第四项中的“并暂扣车辆30天”。

2、第十二条修改为:“对其他违反本办法的行为,由公安交通管理机关依法予以处罚。”

五、《南昌市水库管理若干规定》

第十八条修改为:“用水户应当按照核定的水费数额和规定的交费日期交纳水费。农业用户每年九月底交纳水费的一半,年终结清;工业等其他用户逐月交纳水费。逾期不交纳水费的,由水主管部门限期交纳,并依法按月加收拖欠水费数额5‰的滞纳金。”

  六、《南昌市城市污水处理费征收管理办法》

第十二条修改为:“违反本办法规定,不缴纳城市污水处理费的,由水主管部门责令限期缴纳,并依法按照欠缴的城市污水处理费总额每日加收5‰的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由水主管部门或者其依法委托的市供水节水管理机构对单位处以200元以上500元以下罚款,对个人处以50元以上100元以下罚款。”

七、《南昌市行政执法办法》

第二十二条中的“扣留”修改为“扣押”。

八、《南昌市养犬管理办法》

删去第二十四条第一项中的“逾期不处理的,由公安机关强制处理”。

九、《南昌市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》

1、删去第八条第一项中的“强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施”。

2、将第九条中的“可以依法行使下列权力”修改为“可以依照法律、法规行使下列权力”。

3、第十八条修改为:“执法局实施行政强制措施时,应当遵守《中华人民共和国行政强制法》的有关规定。”

4、第十九条修改为:“违法建筑物、构筑物或者设施违反《中华人民共和国城乡规划法》需要拆除的,由执法局予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,市或者区人民政府可以责成执法局强制拆除。”

十、《南昌市城市照明设施管理办法》

删去第二十一条中的“逾期不改正的,强制拆除”。

十一、《南昌市港口管理规定》

第十九条修改为:“违反本规定,使用非深水岸线期限届满,使用权人不拆除有关港口设施的,由市或者县交通主管部门责令拆除。”

十二、《南昌市家畜违禁药物监督管理办法》

删去第十六条中的“费用由货主承担”。

十三、《南昌市城市雕塑管理办法》

  删去第二十三条第一项中的“逾期未拆除的,依法予以强制拆除,所需费用由建设者承担”。
  十四、《南昌市城市绿化管理规定实施细则》

第五条修改为:“城市绿地系统规划公布后,城市绿化行政管理部门应当及时通知各部门、单位在规定期限内完成具体绿化方案的编制。

  具体绿化方案按照规定报经审查同意后,应当及时组织实施。”

根据以上修改,对部分条文的顺序和文字作相应调整。

本决定自公布之日起施行。



浅议刑事诉讼制度的重新构建及《刑事诉讼法》的修改

冯明超

冤案的产生与我们的法律传统、法律观念、司法体制等都有着直接的关系,要实现实体公正与程序公正,必须重新构建新刑事诉讼制度,对现行刑诉法的再次修改就显得非常必要,迫在眉切。笔者根据自已代理过一些案件,谈谈现行刑诉法中存在缺陷,需要重点修改的几个方面,相信对立法有所裨益。

一、关于证据方面的问题
刑事诉讼的过程就是运用证据认定案件事实的过程,只有在准确认定案件事实的基础上才能正确适用法律,案件才能得到正确处理。虽然《刑诉法》专章对证据作了规定,但内容过于原则,缺乏可操作性,明显已不适用当前刑案复杂的证据收集和审判等实践活动的需要。现在我国急迫需要一部刑事证据法对刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则进行规范。
1、口供
我国刑事诉讼法第46条规定:“只有被告人的供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。”虽然明确规定不得轻信口供,口供是靠不住的,办案时过分依赖口供很容易出问题。过去,在实践中,司法人员认为犯罪人或被告人的口供最有证明价值,侦查人员没有口供不结案,检察人员没有口供不起诉,审判人员没有口供不判案也不鲜见。世界上很多国家都曾经把被告人的口供作为定案的必要证据。例如,中国古代也有“断罪必取输服供词”和“无供不录案”等诉讼原则。中世纪欧洲国家的法律就明文规定被告人口供是“最完整的证据”,是“证据之王”。而现行刑诉中仍然以口供为“证据之王”的诉讼制度,这就必然导致刑讯逼供的泛滥,也是造成冤假错案的症结所在。
刑诉法应当建立严格口供讯问的制度,对除留置和刑拘之前的嫌疑人可在夜间进行讯问外,讯问应在白天进行,必须在看守所讯问,且每次讯向不超过四小时,每天不超过八小时,作证据使用的口供,应全程录象。否则,该口供不得在法庭上出示。英国内政部颁布的《录音实施法》,警察讯问犯罪嫌疑人时,必须同时制作两盘录音带。讯问结束后,当即将一盘录音磁带封存,标签上要注明录音的时间和地点,并由被讯问人签名;另一盘则供以后在诉讼中使用。
2、以立法的形式尽可能细化地规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人时禁止使用的方法。
3、通过立法明确规定犯罪嫌疑人首次被押解进入看守所进行人身检查,特别是侦查人员讯问犯罪嫌疑人后由羁押人员及时对被讯问人的身体实行检查的制度。这些措施不仅能够有效地防止和减少刑讯逼供,而且可以成为收集“非法证据” 有力的证明,从而为“非法言词证据”排除规则的适用创造有利条件。

二、取消现行《刑事诉讼法》第九十三条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”的规定,同时赋予其沉默权。最大的特点是建立零口供诉讼制度,是彻底消除刑讯逼供。
笔者认为沉默权应设定为一种选择权较为科学,允许嫌疑人放弃沉默权,在讯问之前必须告知嫌疑人。如果嫌疑人选择沉默权的,侦查人员不得对嫌疑人进行的讯问,其讯问笔录不得在法庭上作证据出示,一旦以后被人民法院认定为有罪,将从重或顶格处罚;没有选择沉默权的嫌疑人,坦白交代罪行的,要从轻处罚,这与现行诉讼制度没有区别。在侦查终结前,被告人如果放弃沉默权的,坦白交代罪行的,仍要从轻处罚。当然,实行零口供制度可能会使一些犯罪分子漏网,保护人权就得牺性打击犯罪,要坚决摒弃“宁可错杀一百,也不漏掉一个” 的思想。片面追求实体公正、打击犯罪,而忽视程序公正,忽视对当事人正当权利的保障等,不是现代法制社会所追求的刑法价值。

三、侦羁分离
目前看守所归公安机关,暴露出的问题实在是太多,已到了非纠不可的地步,必须痛下决心纠正。通过立法实行侦羁分离,看守所移交司法局管。严格规定犯罪嫌疑人必须羁押于看守所,不得羁押于侦查机关内部,以减少涉案公民的基本权利可能遭受刑讯等非法取证行为侵害的机率,羁押人员的职责之一在于监督侦查人员的审讯活动,制约侦查人员的违法审讯行为,保障被羁押人免受侦查人员非法讯问和人身安全等合法权利;同时还应明确规定羁押人员不得从事积极的侦查活动等等。

四、完善律师辩护制度,保障被追诉人充分地行使辩护权
1、在侦查阶段要简化律师会见嫌疑人手续。刑诉法虽然规定不涉及国家秘密的案件,不需办案机大关批准同意,但实际操作过程中,公安部统一规定律师在会见前须到公安局办理“会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书”,没有通知书,看守所不准会见,其本质上是变相批准同意,公安部的作法是严重的违法行为,应当坚决纠正。建议刑诉法修改时明确规定为: 律师凭当事人的委托书、执业证和律师事务所出具的会见函直接到看守所由其按排会见。如果属涉密案件,由办案机关通知看守所由其告知律师先办理审批手续后再会见。
2、凡是辩护律师在侦查阶段交了手续,公安应将手续复印件交检察院,直至法院,告知律师,以便律师更好地履行辩护职责,维护被告人的权益。
3、保障律师会见权,在侦查阶段可以由看守所工作人员在场,不是公安人员在场,禁止监听、录音、录像。四川省资阳市看守所会见室内就装有监视器,实不应该。
4、检察院在向法院提交证据目录和主要证据复印件的同时,还应按被告人的人数提交证据副本,由法庭交被告人的辩护律师。
5、在侦查终结移送审查起诉后,律师可到检察院阅卷,以便给律师收集证据更多的时间。

五、关于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师在场权的问题
有不少的学者主张赋予律师于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权,其目的是为了防止刑讯逼供,促进依侦查。但笔者认为这样的目的根本无法实现,不仅形同虚设,反而律师被同化,可能会成为刑讯者的帮凶,没有必要设立律师在场权,其理由是: 一是律师在场不等于侦查人就不敢刑讯,既使发生了刑讯,律师最多大不了到法庭上将自已所见讲述出来,法院又如何处理呢?法院是不能仅凭律师讲述就认定为有刑讯,律师总不能即作辩护人又作证人吧。律师仅凭自已所见又无第三人印证,律师是否会招来涉嫌妨害司法的罪名?二是如是侦查人员涉嫌刑讯,轻的纪律处分,丢掉饭碗,重者判刑,这岂不是让律师同侦查人员生死对头,势不两立。侦查人员可以动用公权对付律师,律师何能肩负如此重任?三是引起法律服务市场的混乱,不利于公平竞争。因为刚刑拘的嫌疑人,为了不影响侦查,只能暂时指定一名律师在讯问现场。很显然,警察指定谁那自然是警察说了算,为了案源,暗箱操作,律师勾兑警察的事情就不可避免;再说即然律师是警察指定的,律师还敢说警察刑讯嫌疑人呢?这样的律师在场又有什么意义?

六、强化对被害人的权利保护
《刑事诉讼法》在加强对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的同时,还应加强对被害人的权利保护。
1、用罚金、没收财产等收入补偿在刑事附带民事诉讼中未得到赔偿或者未足额赔偿的被害人或其亲属;2、《刑法》第五十九条和第六十条应当在刑诉法中有明确的操作规则,直至目前全国尚无一家法院适用过《刑法》第六十条之规定。3、虽然被告人犯罪侵害的是国家,但被害人是被告人侵害的对象,这与被害人的利益息息相关,是从侵害被告人的身上来体现上侵害国家。受害人对被告人的定性不准和量刑过轻的判决,应赋予被害人有提起上诉的权利。

七、技术侦查措施非法治化
虽然《国家安全法》和《警察法》的规定,侦查机关可以采用技术侦查措施。但法律对哪些属于技术侦查措施、使用的范围,如何采用侦查措施,所收集的证据效力却没有相应的规定,而是由侦查机关自行决定,秘密进行,大有滥用之嫌。如公安机关为了抓获嫌疑人携带适当的毒品,进行技术侦查是必要的。四川某市公安机关却带10kg毒品,故意人为加大毒品数量,使嫌疑人贩毒数量远远超过判处死刑的标准,致使嫌疑人被判处死刑,这与打击行为人自愿作出的犯罪行为的立法本意相悖。人民法院应对侦查措施的合法性和和适当性进行审查。

八、关于限制发回重审的问题
1、刑诉法应增加二审时发现同案犯有漏罪的,不予发回重审的规定
目前二审发现有漏罪,不少的法院就是发回重审,此举不妥。一是缺乏法律据,二是最高人民法院、最高人民检察院和公安部(1982)公发(审)53号“关于如何处理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知” 第二条二款“如在逃跑的同案犯逮捕归案后,对已按上项办法处理的罪犯查明还有其他罪没有判决时,可以按照刑事诉讼法规定的诉讼程序对新查明的罪行进行起诉和判决。”,明确规定可不发回重审;三是发回重审将使被判处死缓和无期的被告人的实际羁押期过长,且羁押期间又不计刑期,不利于保护被告人的合法权益。笔者认为二审发现有漏罪不应发回重审,应参照《刑法》第七十条修改。这种修改有几个好处: 一是避免讼累;二是可将其他同案犯交付执行,减轻看守所工作量;三是被判死缓可以计算死刑缓刑执行期;四是有利于从重处罚罪犯。如甲运毒,乙贩毒800克,有重大立功。一审判处乙死缓,乙不服上诉。在二审中发现乙有漏罪(与丙共同犯贩毒400克),如何处理呢?如果发回重审,乙始终有重大立功情节,不可能判死刑立即执行;如果不发回重审,二审维持原判死缓,对与丙共同犯贩毒1公斤漏罪另行起诉,把前后两个判决所判处的刑罚,按《刑法》第六十九条之规定,决定执行刑罚,乙必判死刑。
2、刑诉法应增加分案裁决的规定。对某些同案犯来讲,牵联并不大,如分案裁决对各共犯人的量刑影响不大的,可以分案裁决,避勉全案发回重审。如果分案裁决对主从犯认定、量刑有影响的,在先裁决书中应对全案被告人的主从犯一并认定,后裁决文书直接引用在先的生效判决即可。例如,甲乙丙共同贩毒3公斤,甲曾与戍接触中获知戍可能有贩毒史,甲自知罪行严重,想立功,于是甲在被逮捕后向公安机关谎称戍曾与自已交易过毒品,为了抓捕戌,公安机关带10公斤毒品押甲到戌住所地劝其购买毒品,在交易中将戍及其协从犯已、庚三人抓获。一审法院审理查明,戌过去没有贩毒,判处甲死刑,戌、已、庚在本次交易中购毒4.9公斤分别判处死缓、无期徒刑、有期徒刑15年。后六人均不服判决上诉至某高级法院,在二审审理期间,发现甲与他人有还贩毒(漏罪),二审法院是发回重审还是作出判决呢?有的法院是以事实不清或者证据不足的发回重审,事实上本案根本不属于事实不清或者证据不足。更重要的是如果发回重审,戌因判处的是死缓,二年死缓考验期因未终审判决实际延长,羁押期变相超期,同时对戌、已、庚的减刑、实际关押时间都将延长。而本案甲、乙、丙、戌、已、庚实际上为两个案件,若能分案裁决,将甲、乙、丙发回重审,戌、已、庚作出判决就更加完美,既能保障被告人戌、已、庚的权利,又能减轻看守所和法院的工作量,现行刑诉法设置明显不合理,不具有科学性。但无能怎样说有漏罪,二审法院发回重审是非常欠妥的。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项“原判认定事实不清或者证据不足的,可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判”之规定应当删除。由二审法院审理查明事实后,按“有罪则判,无罪放人”原则直接作出裁决,避免了发回重审造成讼累,同时造成了超期羁押。如:资阳市中级人民法院认定被告人魏芬以非法占有为目的,虚构事实骗取国家土地出让金309684.23元,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪,判处有期徒刑十年,并处罚金120000元。
魏芬不服资阳市中级人民法院判决,聘请成都律师冯明超为其二审辩护,遂向四川省高级人民法院提起上诉。省高级人民法院公开开庭审理后认为,原判事实不清,证据不足,于2006年5月17日作出了(2005)川刑终字第362号刑事裁定:撤销四川省资阳市中级人民法院(2005)资成刑初字第00020号刑事判决;发回四川省资阳市中级人民法院重新审理。
有人责问:魏芬是2004年12月7日被刑拘,同年12月20日被逮捕,2005年4月25日提起公诉,到一审作出判决的2005年7月13日,羁押时间已是整整的7个月过去了。2005年7月25日上诉到二审作出裁决又是10个月时间。虽然每次延期都经过了审批,但实质上是变相羁押,有什么理由不修改刑诉法?
一位法学博导针对二审裁定发表了自己的看法:二审法院对当事人的权利保护不够,另一方面发回重审是把矛盾交到下级法院,如果二审不改判,必然就会再一次上诉至四川省高院造成讼累,不仅使法院工作量大大增加,也造成了超期羁押。一位资深学者认为这个案件的审理给我们带来的思考是深远的:要落实“有罪则判,无罪放人”的原则是何等的难啊!发回重审这种变相超期羁押是非改不可的,三是各级党委、组织人事部门应重视对法院,特别是中、高级以上法院庭长、主管副院长的遴选工作。庭长、副院长以上干部必然从优秀的审判员中选任,要精通业务,敢于承担责任。有的法院的主管副院长不是好好地砖研业务,而是专门揣摸省委、省纪委领导的的意图去办案,怕拍错板,造成上级法院到下级法院开座谈会,下级法院不同意改判决上级法院不敢改判决的怪现象。主管副院长不懂业务是一定不行的,遴选一个好的副院长是一件头等大事。

八、刑诉法应增加对死刑暂停执行的规定
有的被告人虽已判处死刑,依法应立即执行,但因该被告人可能对审理另案被告人的犯罪事实的认定、量刑有影响的,应暂停执行死刑。虽然暂停执行死刑的情形很少,但刑诉法对此未作规定,各高级人民法院对停执行死刑的文书制作不一致,有损司法的权威和统一。

四川法银律师事务所律师 冯明超