重庆市环境保护局关于印发《重庆市环境行政处罚程序规定(试行)》的通知

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重庆市环境保护局关于印发《重庆市环境行政处罚程序规定(试行)》的通知

重庆市环境保护局


重庆市环境保护局关于印发《重庆市环境行政处罚程序规定(试行)》的通知


渝环发〔2011〕20号



各区县(自治县)环保局,市环保局北部新区分局,局属各单位:

为规范环境行政处罚的实施,监督和保障环境行政处罚实施机关依法行使职权,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《环境行政处罚办法》等法律、法规和规章,结合我市实际,我局制定了《重庆市环境行政处罚程序规定(试行)》。现印发给你们,请遵照执行。



二○一一年三月九日
重庆市环境行政处罚程序规定(试行)



第一章 总 则

第一条 为规范环境行政处罚的实施,监督和保障环境行政处罚实施机关依法行使职权,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《环境行政处罚办法》等法律、法规和规章,结合我市实际,制定本规定。

第二条 市和区县(自治县)环境保护行政主管部门或者依法受其委托实施环境行政处罚的环境监察机构,以及法律、法规授权实施环境行政处罚的环境监察机构(以下统称环境行政处罚实施机关),依照法律、法规、规章实施环境行政处罚,适用本规定。

受委托的环境监察机构在委托范围内,以委托其处罚的环境保护行政主管部门名义实施环境行政处罚。

第三条 实施环境行政处罚,必须以事实为依据,以法律为准绳,并坚持教育与处罚、服务与管理相结合,实行调查取证与决定处罚相分开、决定罚款与收缴罚款相分离。

第四条 行政处罚实施机关应当依法向社会公布本机关的处罚依据、处罚权限、裁量基准、处罚程序和处罚结果等。

第五条 实施环境行政处罚,应当依法维护公民、法人及其他组织的合法权益,保守相对人的有关技术秘密和商业秘密。

第六条 环境行政处罚的种类有:

(一)警告;

(二)罚款;

(三)责令停产、停业、关闭;

(四)暂扣、吊销许可证或者其他具有许可性质的证件;

(五)没收违法所得;

(六)法律、行政法规设定的其他行政处罚种类。



第二章 管辖

第七条 市和区县(自治县)环境行政处罚实施机关管辖本行政区域内的环境行政处罚案件,协助上级环境行政处罚实施机关查处有关案件。

造成跨区县(自治县)行政区域污染的行政处罚案件,由市环境行政处罚实施机关或者污染行为发生地的区县(自治县)环境行政处罚实施机关管辖。

第八条 两个以上环境行政处罚实施机关都有管辖权的环境行政处罚案件,由最先发现或者最先接到举报的环境行政处罚实施机关管辖。

第九条 两个以上区县(自治县)环境行政处罚实施机关对行政处罚案件的管辖权发生争议时,由争议双方协商解决。协商不成的,争议双方应当报请市环境行政处罚实施机关指定管辖。

第十条 区县(自治县)环境行政处罚实施机关认为其管辖的案件重大、疑难或者实施处罚有困难的,可以报请市环境行政处罚实施机关查处或者指定管辖。

市环境行政处罚实施机关认为区县(自治县)环境行政处罚实施机关实施处罚确有困难或者不能独立行使处罚权的,经通知区县(自治县)环境行政处罚实施机关和当事人,可以对区县(自治县)环境行政处罚实施机关管辖的案件指定管辖。

市环境行政处罚实施机关有权对区县(自治县)环境行政处罚实施机关管辖的案件实施行政处罚,也可以将其管辖的案件交由有管辖权的区县(自治县)环境行政处罚实施机关实施行政处罚。

第十一条 下列行政处罚案件,由相应的环境行政处罚实施机关专属管辖:

(一)对未依法执行建设项目环境影响评价及环境保护“三同时”制度,《环境影响评价法》、《建设项目环境保护管理条例》明确由“有权审批”、“负责审批”或者“审批”该建设项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门处罚的案件;

(二)对不按照危险废物经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动,依照《固体废物污染环境防治法》由发证的环境保护行政主管部门管辖的应当吊销经营许可证的案件;

(三)其他法律、法规、规章明确规定专属管辖的案件。

第十二条 对不属于本环境行政处罚实施机关管辖的环境行政处罚案件,应当移送有管辖权的环境行政处罚实施机关处理。

受移送的环境行政处罚实施机关对管辖权有异议的,应当报请市环境行政处罚实施机关指定管辖,不得再自行移送。

第十三条 环境行政处罚实施机关在实施行政处罚过程中,发现不属于环境行政处罚实施机关管辖的案件,应当及时依法移送有管辖权的机关处理。

涉嫌违法依法应当由人民政府实施责令停产整顿、责令停业、关闭的案件,应当立案调查并提出处理建议报本级人民政府处理;

涉嫌违法依法应当实施行政拘留的案件,移送公安机关处理;

涉嫌违反党纪、政纪的案件,移送纪检、监察部门处理;

涉嫌犯罪的案件,按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等有关规定移送司法机关处理。



第三章 一般程序

第一节 立案

第十四条 环境行政处罚实施机关对涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的违法行为,应当在7个工作日内进行初步审查。

对符合下列四项条件的,应当予以立案:

(一)有涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的行为;

(二)依法应当或者可以给予行政处罚;

(三)属于本机关管辖;

(四)违法行为发生之日起到被发现之日止未超过2年,法律另有规定的除外。违法行为处于连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

对事态紧急,造成或者可能造成严重环境污染的,以及违法行为证据可能灭失或者转移的,应当立即组织有关人员先行调查取证,后补办立案手续。

第十五条 对已经立案的环境行政处罚案件,发现不符合本规定立案条件的,应当撤销立案。



第二节 调查取证

第十六条 环境行政处罚实施机关对环境违法行为,应当指定专人负责,及时组织调查取证。

第十七条 需要委托其他环境行政处罚实施机关协助调查取证的,应当出具书面委托调查函。

受委托的环境行政处罚实施机关应当予以协助。无法协助的,应当及时将无法协助的情况和原因函告委托机关。

第十八条 调查人员有权对当事人的污染物排放情况、污染防治情况、环境风险防范情况以及各项环境保护法律制度的执行情况进行检查。现场检查可以采取采样、摄影、摄像、录音、询问、文字记录、勘察和查阅、复制生产记录、排污记录和其他有关材料等措施。

环境行政处罚实施机关组织的环境监测等技术人员随同调查人员进行调查时,有权采取前款规定的措施和进行监测、试验。

第十九条 调查人员负有下列责任:

(一)对当事人的基本情况、违法事实、危害后果、违法情节等情况进行全面、客观、及时、公正的调查;

(二)依法收集与案件有关的证据,不得以暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他违法手段获取证据;

(三)询问当事人、证人或者其他有关人员,应当告知其依法享有的权利;

(四)对当事人、证人或者其他有关人员的陈述如实记录。

第二十条 调查取证时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件。

第二十一条 被检查者必须予以配合,如实反映情况和提供有关资料,不得拒绝、阻挠、拖延检查或者隐瞒及提供虚假情况。

第二十二条 有下列情形之一的,案件承办人员应当回避:

(一)是本案当事人或者当事人近亲属的;

(二)本人或者近亲属与本案有直接利害关系的;

(三)法律、法规或者规章规定的其他回避情形。

符合回避条件的,案件承办人员应当主动申请回避,当事人也有权申请其回避。案件承办人是否回避,由作出行政处罚的环境行政处罚实施机关决定。

第二十三条 环境行政处罚证据,主要有书证、物证、证人证言、视听资料和计算机数据、当事人陈述、监测报告和其他鉴定结论、现场检查(勘察)笔录等。

第二十四条 作为环境行政处罚证据的书证,应当符合下列要求:

(一)提供书证的原件(含原本、正本和副本)。提供原件确有困难的,可以提供与原件核对无误的复制件、影印件、抄录件或者节录本,并注明原件出处及不能提供原件的原因;

(二)提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章;

(三)提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的,应当附有对证明内容的说明。是外文的,应当附有经有权机关认可的翻译机构翻译的中文译本。

第二十五条 作为环境行政处罚证据的物证,应当符合下列要求:

(一)提供原物。提供原物确有困难的,可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据;

(二)原物为大量同类物的,可以抽样取证。

第二十六条 作为环境行政处罚证据的证人证言,应当符合下列要求:

(一)写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址、联系电话等基本信息;

(二)证人就知道的事实所作的客观陈述;

(三)注明证言出具日期;

(四)证人的签名。不能签名的,应以按指印或者盖章等方式证明。证人拒绝签名的,必须在笔录中注明;

(五)应当附有居民身份证复印件等证明证人身份的有效法律文件;

(六)证人证言中的添加、删除、改正文字之处,要有证人的签名、盖章或者按指印。

第二十七条 作为环境行政处罚证据的视听资料和计算机数据,其制作应当符合下列要求:

(一)提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件;

(二)注明制作时间、制作方法、制作人和证明对象等;

(三)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。计算机数据可以采取打印、拷贝等方式收集。

第二十八条 当事人的陈述作为违法行为认定证据的,应当载明下列内容:

(一)当事人的姓名、年龄、性别、职务、住址、联系电话等基本信息;

(二)当事人就违法事实所作的客观陈述;

(三)注明陈述日期;

(四)当事人的签名。不能签名的,应以按指印或者盖章等方式证明。当事人拒绝签名的,必须在陈述笔录中注明;

(五)应当附居民身份证复印件等证明证人身份的有效法律文件;

(六)当事人陈述笔录中的添加、删除、改正文字之处,要有当事人的签名、盖章或者按指印。

有多个当事人进行陈述的,应当分别进行。

第二十九条 对立案查处的环境违法行为,需要进行环境监测的,环境行政处罚实施机关应当组织或者委托环境监测机构或者具有法定监测资质的其他监测机构进行监测,或者由调查人员按照采样规范进行采样并送监测机构进行监测。监测机构应当出具监测报告,并对其监测结果负责。

环境监测机构出具的环境监测报告,应当载明下列事项:

(一)监测机构的全称;

(二)监测机构的国家监测能力认定标志(EMA)、计量认证标志(CMA)和监测字号;

(三)监测项目名称、委托单位、监测时间、监测点位、监测方法、检测仪器、检测分析结果等内容;

(四)监测报告的编制、审核、签发等人员的签名和监测机构的盖章。

其他鉴定结论应当载明委托单位、委托鉴定事项、鉴定部门和鉴定人资格、鉴定依据和使用的技术手段、鉴定结论、分析过程说明、鉴定人的签名和鉴定部门的盖章等信息。

第三十条 对有关物品或者场所进行检查时,应当制作现场检查(勘察)笔录,对案件事实予以记录,并可采取拍照、录像或者其他方式记录现场情况。

现场检查(勘察)笔录应有当事人对笔录的审阅确认意见,并由当事人逐页签名,注明日期。当事人拒绝签字的,由检查(勘察)人员注明情况。

第三十一条 下列材料不得作为环境行政处罚实施机关对当事人实施处罚的证据:

(一)违反法定程序收集的材料;

(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的材料;

(三)以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的材料;

(四)被技术处理而无法辨明真伪的材料;

(五)不能正确表达意志的证人提供的证言;

(六)不具备合法性、真实性和关联性的其他材料。

第三十二条 需要取样的,应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查(勘察)笔录,并采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。

第三十三条 环境行政处罚实施机关在对排污单位进行监督检查时,可以现场即时采样,监测结果可以作为判定污染物排放是否超标的证据。

第三十四条 环境行政处罚实施机关可以利用在线监控或者其他技术监控手段收集违法行为证据。经环境行政处罚实施机关认定的有效性数据,可以作为认定违法事实的证据。

第三十五条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经所在环境行政处罚实施机关负责人批准,调查人员可以采取先行登记保存措施。

情况紧急的,调查人员可以先采取登记保存措施,再报请环境行政处罚实施机关负责人批准。

先行登记保存有关证据,应当当场清点,开具清单,由当事人和调查人员签名或者盖章。

先行登记保存期间,不得损毁、销毁或者转移证据。

第三十六条 对于先行登记保存的证据,应当在7个工作日内采取以下措施:

(一)根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施;

(二)需要鉴定的,送交鉴定;

(三)根据有关法律、法规规定可以查封、暂扣的,决定查封、暂扣;

(四)违法事实不成立,或者违法事实成立但依法不应当查封、暂扣或者没收的,决定解除先行登记保存措施。

超过7个工作日未作出处理决定的,先行登记保存措施自动解除。

第三十七条 有以下情形之一的,环境行政处罚实施机关可以对有关设施、物品予以查封、暂扣:

(一)非法转移或者处置放射性同位素、放射性废物以及危险废物,造成或者可能造成严重环境污染的;

(二)不当场查封、暂扣可能使违法行为证据灭失或者被转移的;

(三)法律、法规规定的其他情形。

暂扣或者查封设施、物品,应当作出书面决定,并出具暂扣或者查封的设施、物品清单,由调查人员和当事人签名或者盖章。当事人不在场或者拒绝签名的,可由见证人签字证明或者以现场录音、录像等证据证明。

暂扣或者查封不得超过七日。未经做出暂扣或者查封的设施和物品的决定部门负责人批准,擅自动用、调换、损毁或者变卖查封、暂扣的设施和物品的,环境行政处罚实施机关应当将相关责任人移交公安或者司法机关查处。

第三十八条 经查明与违法行为无关或者不再需要采取查封、暂扣措施的,应当解除查封、暂扣措施,将查封、暂扣的财物如数返还当事人,并由调查人员和当事人在财物清单上签名或者盖章。

第三十九条 环境行政处罚实施机关调查取证时,当事人应当到场。

下列情形不影响调查取证的进行:

(一)当事人拒不到场的;

(二)无法找到当事人的;

(三)当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的;

(四)以暗查或者其他方式调查的;

(五)当事人未到场的其他情形。

第四十条 有下列情形之一的,环境行政处罚实施机关可以对有关行政处罚案件终结调查:

(一)环境违法事实清楚、法律手续完备、证据充分的;

(二)环境违法事实不成立的;

(三)作为当事人的自然人死亡的;

(四)作为当事人的法人或者其他组织终止,无法人或者其他组织承受其权利义务,又无其他关系人可以追查的;

(五)发现不属于本机关管辖的;

(六)其他依法应当终结调查的情形。

第四十一条 终结调查的,环境行政处罚实施机关的案件调查机构应当提出已查明违法行为的事实和证据、初步处理意见,按照查处分离的原则送本机关案件审查机构审查。



第三节 告知和听证

第四十二条 环境行政处罚实施机关在作出行政处罚决定前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的陈述和申辩权利。

环境行政处罚实施机关在作出停产停业、暂扣或者吊销许可证、较大数额罚款和没收等重大行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。听证告知书应当载明下列事项:

(一)当事人的姓名或者名称;

(二)已查明的当事人的环境违法事实、处罚理由、依据和拟作出的行政处罚决定;

(三)当事人申请听证的权利;

(五)提出听证申请的期限、申请方式及未如期提出申请的法律后果;

(六)环境行政处罚实施机关名称和作出日期。

听证告知书必须盖有环境行政处罚实施机关的印章,并按《中华人民共和国民事诉讼法》规定的送达方式送达。

当事人要求申请听证的,应当在收到行政处罚告知书之日起三日内,向环境行政处罚实施机关以书面形式提出。当事人以邮寄挂号信方式提出听证要求的,以寄出的邮戳日期为准。

当事人明确提出放弃听证或者逾期未要求听证的,不得对该案再次要求听证。

第四十三条 环境行政处罚实施机关应当自收到当事人听证申请之日起三日内决定是否予以听证。

对不符合听证条件的,应当自收到听证申请之日起三日内书面告知当事人不予听证。

对符合听证条件的,应当在决定组织听证之日起三日内确定举行听证的时间、地点和方式,并在听证举行的七日前,将《行政处罚听证通知书》送达当事人。《行政处罚听证通知书》应当载明下列事项:

(一)当事人的姓名或者名称;

(二)听证案由;

(三)举行听证的时间、地点和方式;

(三)听证人员的姓名、单位、职务;

(四)告知当事人委托代理权、对听证人员的回避申请权等权利;

(五)告知当事人准备证据等注意事项;

(六)环境行政处罚实施机关名称和作出日期。

《行政处罚听证通知书》必须盖有环境行政处罚实施机关的印章。

第四十四条 听证人员包括听证主持人、听证员和书记员。

听证主持人由环境行政处罚实施机关的负责人指定本机关内部的非本案调查人员担任,一般由本机关法律机构人员或者专职法律人员担任。

环境行政处罚实施机关根据需要,可以指定一至二名本机关内部的非本案调查人员担任听证员,协助听证主持人组织听证。涉及专业知识的听证案件,可以邀请有关专家担任听证员。

书记员由环境行政处罚实施机关内部的非本案调查人员担任,负责听证笔录的制作和其他有关事务。

环境行政处罚实施机关,不得委托其他机关或者组织组织听证。

第四十五条 有下列情形之一的,听证主持人、听证员、书记员应当自行回避,当事人也有权申请其回避:

(一)是本案调查人员或者调查人员的近亲属;

(二)是本案当事人或者当事人的近亲属;

(三)是当事人的代理人或者当事人代理人的近亲属;

(四)是本案的证人、鉴定人、监测人员;

(五)与本案有直接利害关系;

(六)与听证事项有其他关系,可能影响公正听证的。

当事人申请听证人员回避的,应当在举行听证的三日前向环境行政处罚实施机关提出,并说明理由。

听证员、书记员的回避,由听证主持人决定;听证主持人的回避,由作出行政处罚的环境行政处罚实施机关负责人决定。

在回避决定作出前,被申请回避的人员不停止参与听证工作。

第四十六条 听证会按下列程序进行:

(一)书记员查明听证参加人的身份和到场情况,宣布听证会场纪律和注意事项,介绍听证主持人、听证员和书记员的姓名、工作单位、职务;

(二)听证主持人宣布听证会开始,介绍听证案由,询问并核实听证参加人的身份,告知听证参加人的权利和义务;询问当事人、第三人是否申请听证主持人、听证员和书记员回避;

(三)案件调查人员陈述当事人违法事实,出示证据,提出初步处罚意见和依据;

(四)当事人进行陈述、申辩,提出事实理由依据和证据;

(五)第三人进行陈述,提出事实理由依据和证据;

(六)案件调查人员、当事人、第三人进行质证、辩论;

(七)案件调查人员、当事人、第三人作最后陈述;

(八)听证主持人宣布听证会结束。

涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据,由听证主持人和听证员验证,不公开出示。

第四十七条 听证应当制作笔录。听证笔录应当载明下列事项:

(一)案由;

(二)听证主持人、听证员、书记员姓名、工作单位、职务;

(三)听证参加人姓名或者名称、地址;

(四)举行听证的时间、地点和方式;

(五)听证公开情况;

(六)案件调查人员提出的违法事实、证据,提出的初步处理意见和依据;

(六)当事人的陈述、申辩;

(七)相互质证、辩论情况;

(八)听证主持人对听证活动中有关事项的处理情况;

(九)听证主持人认为应当记入听证笔录的其他事项。

听证笔录应当交案件调查人员、当事人、第三人审核无误后当场签字或者盖章。拒绝签名或者盖章的,由听证主持人在听证笔录上注明情况。

听证主持人、听证员、记录员也应经审核无误后,在听证笔录上签字或者盖章。

听证结束后,听证主持人应当提出听证审查意见,并连同听证笔录、案卷材料报环境行政处罚实施机关负责人审查。

第四十八条 有下列情形之一的,可以延期举行听证会:

(一)因不可抗力致使听证会无法按期举行的;

(二)当事人在听证会上申请听证主持人回避,并有正当理由的;

(三)当事人申请延期,并有正当理由的;

(四)需要延期听证的其他情形。

听证会举行前出现上述情形的,环境行政处罚实施机关决定延期听证并通知听证参加人;听证会举行过程中出现上述情形的,听证主持人决定延期听证并记入听证笔录。

第四十九条 有下列情形之一的,中止听证并书面通知听证参加人:

(一)听证主持人认为听证过程中提出的新的事实、理由、依据有待进一步调查核实或者鉴定的;

(二)其他需要中止听证的情形。

第五十条 延期、中止听证的情形消失后,环境行政处罚实施机关决定恢复听证的,应书面通知听证参加人。

第五十一条 有下列情形之一的,终止听证:

(一)当事人明确放弃听证权利的;

(二)听证申请人撤回听证申请的;

(三)听证申请人无正当理由不出席听证会的;

(四)听证申请人在听证过程中声明退出的;

(五)听证申请人未经听证主持人允许中途退场的;

(六)听证申请人为法人或者其他组织的,该法人或者其他组织终止后,承受其权利、义务的法人或者组织放弃听证权利的;

(七)听证申请人违反听证纪律,妨碍听证会正常进行,被听证主持人责令退场的;

(八)因客观情况发生重大变化,致使听证会没有必要举行的;

(九)应当终止听证的其他情形。

听证会举行前出现上述情形的,环境行政处罚实施机关决定终止听证,并通知听证参加人;听证会举行过程中出现上述情形的,听证主持人决定终止听证并记入听证笔录。

第五十二条 实施环境行政处罚的环境行政处罚实施机关,应当充分听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当予以采纳。

环境行政处罚实施机关在作出行政处罚决定之前,不依照本规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

环境行政处罚实施机关不得因当事人申辩而加重处罚。



第四节 案件审查

第五十三条 环境行政处罚实施机关的案件审查机构,对行政处罚案件审查的主要内容包括:

(一)本机关是否有管辖权;

(二)违法事实是否清楚;

(三)证据是否确凿;

(四)调查取证是否符合法定程序;

(五)是否超过行政处罚追诉时效;

(六)当事人陈述和申辩的理由是否成立;

(七)适用法律是否正确;

(八)处罚种类和幅度是否适当。

第五十四条 经环境行政处罚实施机关的案件审查机构审查,发现违法事实不清、证据不足或者调查取证不符合法定程序时,应当退回本机关案件调查机构补充调查取证或者依法重新调查取证。



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关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知

中国证券监督管理委员会机构监管部


各证券监管办公室、办事处、特派员办事处:

  我会已将《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》(证监机构字[2003]107号)通过交换方式抄送你办。但是,目前大多数证券公司还未收到此通知。鉴于该通知事项的紧迫性,请你办将该通知及时转发辖区内各证券公司,并督促其遵照执行。

  附件:《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》(证监机构字[2003]107号)

机构监管部
2003年5月15日


关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知

证监机构字[2003]107号

各证券公司:

  近一时期,部分证券公司开展了对业务创新特别是受托投资管理业务创新的研究,少数证券公司还与商业银行合作,向特定或不特定的投资者募集资金,设立集合投资计划,开展了集合性受托投资管理业务。为加强对证券公司从事的集合性受托投资管理业务的监督管理,维护证券市场的正常秩序,保护证券投资者的合法权益,现就有关问题通知如下:

  一、集合性受托投资管理业务,是证券公司受托投资管理业务的一种新形式。与传统的受托投资管理业务相比,这一形式涉及的当事人较多,当事人之间的权利义务关系比较复杂,管理要求较高、难度较大,如处理不当,极易引发金融风险和社会风险。为此,中国证监会正在加紧制定规范证券公司集合性受托投资管理业务的管理办法。在新办法实施前,证券公司不得向特定或不特定的多数投资者募集资金设立集合投资计划,从事集合性受托投资管理业务;自本通知发布之日起,正在募集的集合投资计划,必须立即停止募集。

  二、本通知发布前已经开展集合性受托投资管理业务的证券公司,应当自本通知发布之日起五日内,将与集合投资计划有关的合同、产品说明书、宣传材料等报送中国证监会审查(同时抄报注册地中国证监会派出机构),并立即按照以下规定,对已经开展的集合性受托投资管理业务中的不规范做法进行纠正:

  (一)证券公司不得以书面或者口头、明示或者暗示的方式向委托人承诺承担投资损失、保证投资收益;向委托人提供投资收益预测的,应当有充分的根据,并以书面方式明确说明所作预测仅供委托人参考,投资风险由委托人自行承担。

  (二)集合投资计划使用的证券账户和资金账户,应当由具有证券投资基金托管人资格的商业银行托管。

  (三)集合投资计划的投资范围、投资比例、关于委托人与受托人权利义务关系的约定,应当符合中国证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》(证监机构字[2001]265号)的规定。

  三、中国证监会各派出机构应当加强对辖区内证券公司开展的集合性受托投资管理业务的监督管理,督促证券公司按照证监机构字[2001]265号文件和本通知的规定规范运作。对违反规定从事集合性受托投资管理业务的证券公司,要严格依照有关规定予以处理,并将有关情况及时报告中国证监会。

二○○三年四月二十九日

浅议房地产开发项目前期策划合同的订立

湖南金州律师事务所 文 颖


自上个世纪九十年代以来,商品房从热销到滞销再到理性化销售,房地产市场竞争加剧。2003年之后,随着国家宏观经济调控政策、土地政策、银行贷款政策的调整,开发商完全凭借出让地土地使用权套取银行资金用于房地产项目开发的做法已经难以继续,开发商必须投入大量的自有资金用于项目的前期开发,其面临的开发风险大大加强。于是,更加理性和稳健将成为整个房地产业新的变化,有限的土地资源价值最大化将成为房地产业的最大特征。
在此前提下,房地产专业策划公司介入房地产开发项目的运作将成为市场的主流。笔者就此文讨论的即这一类合作所产生的协议??? 房地产开发项目前期策划合同。
一、房地产开发项目前期策划与房地产开发项目前期策划合同的概念
日本策划专家和田创对策划的定义是:策划是通过实践活动获取更佳成果的智能,或智能创造行为。也就是在对企业内外部环境予以准确地分析并有效地运用各种经营资源的基础上,对一定时间内的企业营销活动的行为、实施方案与具体措施进行设计和计划。我国房地产业界现在对房地产项目策划一般分为房地产战略策划模式、房地产全程策划模式、房地产品牌策划模式、房地产产品策划模式、房地产发展商自行策划模式等等。对于房地产专业策划公司而言,通常建议房地产开发商采取房地产全程策划模式。该模式由原深圳万科股份有限公司董事、副总经理冯佳先生提出,以土地价值最大化策划为核心,包含市场研究、土地研制、项目分析、项目规划、概念设计、形象设计、营销策略、物业服务、品牌培植等九个方面的内容。时间跨度自开发商委托日至业主入住、物业管理公司开始行使物业管理权之日止。
房地产项目的前期策划也与房地产项目的代理销售密切联系,许多项目都采取策划合同与代理销售合同合并签订的办法。在深圳、上海等城市,还出现了房地产专业策划公司免策划服务费、只收取代理销售费的新模式。
房地产开发项目前期策划合同从法律上定性,属于一种技术咨询合同。它具备技术咨询合同的法律特征:首先,房地产开发项目前期策划合同是受托人为委托人提供决策参考所订立的合同,其中相当大一部分属软科学研究,凡属工程设计、工程验收、技术转让等实质性技术活动不属此类合同调整。它主要发生在项目实施之前。其次,房地产开发项目前期策划属于决策服务,合同履行的结果仅为委托人可供选择的咨询报告。除合同另有约定之外,委托人将受托人提出的咨询报告和意见付诸实施所发生的损失,受托人不承担责任。
二、房地产开发项目前期策划合同双方当事人的主要义务。
( 一)委托人的义务
房地产开发项目前期策划合同的委托人一般为房地产项目开发商或投资商。其主要义务有:
1、如实告知受托人房地产项目的背景情况材料和基本情况。包括欲开发土地的位置、欲开发土地的土地权属、欲开发土地的土地权性质、欲开发土地的权证面积、政府主管部门的规划要点、自筹资金规模等。背景情况材料和基本情况是受托人进行分析研究、提出咨询报告的基础和依据,委托人提供的报告材料、数据、资料越全面,越有利于咨询报告的科学性、合理化。
2、依据合同约定阐明需要咨询的问题,并作明确之要求。委托人首先要向受托人说明具体的要求,它是受托人进行分析论证的出发点。一般而言,受托人应当提供市场调查分析、项目投资策划分析、项目规划策划、项目可行性总评估分析四个方面的咨询服务。
3、接受受托人的工作成果。接受受托人的工作成果既是委托人的义务,也是其权利。工作成果是指受托人完成的咨询报告和意见,在受托人完成咨询报告和意见后,委托人要及时组织评价鉴定,确认工作成果是否符合合同约定的条件,予以验收。
4、支付报酬。这是委托人最基本的义务。委托人应依据合同的约定,分次或一次性履行支付报酬的义务。
(二) 受托人的义务
1、依约完成策划方案
受托人的主要合同义务包括三项,一是完成房地产项目的市场调查工作,二是依据调查情况进行有科学依据的市场分析,三是进行有独创性的策划。按照房地产业的特点,受托人完成的策划方案应包含的基本项目包括:
(1)市场调研
A区域房地产市场调研
B类比竞争楼盘调研
C各类物业市场调研
D项目功能与主题定位分析
E目标客户定性调查
F目标客户定量调查
G市场定位分析和项目价格定位分析
F项目可行性总评估分析报告
(2)项目投资策划
A宏观经济和本区域城市市场调研
B项目所在地环境、现状及发展趋势判断
C项目开发方式和开发节奏建议
D项目土地SWTO调查和项目规模定位、价值分析
E项目投入产出分析及资金运作建议
(3)项目规划策划
A项目背景分析
B项目名称和标志
C项目整体平面规划、功能分区、道路系统布局概念提示
D单体主力户型组合概念方案
E整体建筑风格定位、色彩计划
F室内布局、装修概念提示
G环境规划及艺术风格提示
H公共家具设计概念提示
I公共装饰材料选择指导
J灯光设计及背景音乐指导
K项目建成后未来生活方式指引
依据以上义务,受托人要尽可能收集与所策划项目有关的经济技术信息、资源信息、人才信息,利用自身的技术知识和经验,综合分析项目的技术内容,预测房地产项目的经济前景,为委托人的房地产项目提供科学依据和参考方案,提出具有较高科学水平和参考价值的咨询报告和意见。房地产项目策划方案不仅仅是一个结论性的方案,它还应包括基本信息数据、分析论证过程和各种可行性方案以及最佳方案等内容。
2、保证策划方案达到合同约定的要求。