电子证据的可采性认定——
打击淫秽色情网站专项行动中的一个法律难题

周成泓

当前我国司法机关正在进行打击淫秽色情网站的专项行动，迄至现今，已经取得了一定的成果。但是，淫秽色情网站违法犯罪活动不仅数量多，而且技术含量高，传播范围广，作案手段隐蔽，逃避打击能力强，在对其进行打击的过程中遇到了一系列的法律难题，其中之一就是电子证据的可采性问题。本文拟对此作一探讨。
我国通说认为，证据具有“三性”，即合法性、关联性和客观性。判断一个证据是否可采，即是审查其是否具有“三性”。由于证据的关联性是指证据同所要证明的案件事实具有联系，它主要是一个事实问题，由法官根据所收集到的证据与案情的关系来进行判断，其规则与一般证据无异。所以下面我们就只讨论电子证据的合法性和客观性。
一、电子证据的合法性
电子证据的合法性是指证据的提取和固定必须符合法定程序，证据的表现形式也必须符合法律规定，它主要体现在其生成、传递、存储和显现等方面。由电子证据的高科技性所决定，它在运行的各个环节都容易对公民的言论自由权、隐私权、反对自我归罪权等基本权利构成侵犯。对于淫秽色情网络犯罪来说，电子证据合法与否是指侦查人员提取、固定证据的方式是否合法。合法的证据当然应当采信，但对于非法证据，世界上绝大多数国家并不一律将其排除。我国刑事诉讼法也只规定了有限的非法证据排除规则，换言之，司法人员对于不具有合法性的证据是否予以排除，要进行利益衡量。凡是其取得环节不合法，且不合法程度足以影响证据客观性的，或者足以影响某一重大权益的，则应当将其予以排除。一般说来，通过非法搜查、扣押方式获得的电子证据，违法行为情节严重的，应当认为其不具有客观性。
搜查是侦查人员为了收集犯罪证据，对可能隐藏犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他相关场所所进行的一种专门调查活动。如果在搜查中发现了可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品和文件，则应当予以扣押。就淫秽色情网站违法犯罪来说，对电子证据的搜查主要是对计算机或计算机系统的虚拟数字空间进行搜查，相应地，扣押就是对虚拟数字空间的数据进行扣押。这就意味着搜查、扣押不仅科技含量高，而且会遇到许多法律问题。我国尚未制定这方面的明确的法律、技术规范，侦查人员搜查、扣押电子证据主要应遵守《刑事诉讼法》关于搜查、扣押的一般规定，以及《公安机关办理刑事案件程序规定》有关扣押电子邮件、电报的规定。
搜查必须严格依照法律规定的程序进行，如必须经过县级以上公安机关负责人批准，必须由两人以上进行，只能在搜查证所载明的搜查范围内进行搜查等。对搜查中发现的电子证据进行扣押也必须按照法定方式进行，同时还必须符合电子技术性要求，例如，应当采用镜像复制的方式尽可能复制更多的电子证据，在扣押计算机硬件时，在移动硬件之前，应将被扣押设备在现场中的相对位置、具体外观等用照相、录像、文字的形式记录下来，在提取电子证据时，应尽量避免直接使用原机器上的操作系统，以免陷入犯罪分子所设置的陷阱，激发特定程序将犯罪证据销毁，等等。
搜查、扣押违反上述规定的，应当立即予以纠正。如果存在下列严重违法情形，则应当将所获得的电子证据予以排除：搜查、扣押主体不合法的、明显超出搜查扣押范围的、搜查、扣押方法严重失误导致整个网络服务器瘫痪或出现数据错误的、或者使用瑕疵软件或有根本缺陷的方法进行搜查、扣押的等等。
二、电子证据的客观性
电子证据的客观性也称为真实性，指电子证据必须是客观存在的物质。电子证据的客观性有着特殊意义。其原因有二：第一，电子证据对计算机及其系统具有很大的依赖性，它的生成、存储、传递、显现都必须借助于计算机才能完成，其间的任何一个差错都可能导致电子信息发生不为人们觉察的改变，人们不能不对其是否真实可靠感到担忧；其次，对电子证据的原件和复制件难以进行区分，究竟是存储在计算机硬件、光盘或软盘中的数据信息，还是显示在计算机显示器上的数据信息，或者计算机的打印输出或其他输出是原件呢？电子证据复制件的真实可靠性又该如何判断呢？
在刑事案件中，解决电子证据客观性的方式主要有证人具结、鉴证与推定三种。
1、由适格证人通过具结方式证明为真实的证据具有客观性
具结是证人向法庭提交的在法律上可用作证据的书面陈述。之所以电子证据可以通过具结的方式证明其客观性，是因为一份电子证据的产生和运作离不开电子专业技术人员，由于他们不仅具备查明电子证据是否属实的专业知识和经验，而且拥有查明电子证据是否属实的机会，故而他们通常是适格的证人，他们作出的具结具有充分的佐证作用，可以用以证明电子证据的客观性。当然，也不是所有的计算机技术人员都是适格证人，他们应当接受资格审查，并在法庭上回答双方当事人的询问。
2、经适格专家鉴定认为未遭修改的电子证据具有客观性
电子数据易被修改，然而由于网络的虚拟性，要识别电子数据是否被修改过，需要借助于计算机法庭科学技术。在一些发达国家中，掌握这门技术的训练有素的专家不仅能够调查各种电子证据，而且能够处理各种技术争议，然后以普通人容易理解的方式向当事人和法庭汇报和解释。我国目前还没有这方面的制度，应当向发达国家学习借鉴。
3、推定电子证据具有客观性的情形
要直接证明电子证据具有客观性是一件十分困难的事情，所以根据计算机系统运行正常而推定电子证据具有客观性是许多国家的做法。例如，加拿大《统一电子证据法》第4条就规定，一旦电子记录系统的完整性得到证明或推定，则该电子记录即属于符合最佳证据规则的记录，因而具有客观性；该法第5条规定，当计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者即便不处于正常运行状态，但这并不影响电子记录的完整性时，则可以推定电子记录或存储电子证据的电子系统具有完整性。加拿大的这些规定值得我国借鉴，如果检察官或法官在审查证据时，有充分理由相信计算机系统在运行中的所有关键时刻均处于正常运行状态，则可以推定相关的电子证据具有客观性。

（作者系西南政法大学诉讼法博士研究生）




河南省人大常委会


郑州市实施《中华人民共和国工会法》办法
河南省人大常委会


（1993年10月29日河南省郑州市第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过 1994年6月23日河南省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议批准 1994年6月23日公布施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 工会组织
第三章 工会的权利和义务
第四章 基层工会组织
第五章 工会的经费和财产
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国工会法》和国家有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，是会员和职工利益的代表。
在本市的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，都有依法参加和组织工会的权利。任何单位、组织和个人不得阻挠和限制。
第三条 工会在宪法和法律范围内，依照《中国工会章程》独立自主开展活动。任何单位、组织和个人都不得侵犯工会的合法权益。
第四条 工会的基本任务：
（一）组织和教育职工依照宪法和法律的规定行使民主权利。发挥国家主人翁的作用，通过各种途径和形式，参与管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务，协助人民政府开展工作；
（二）在维护人民总体利益的同时，维护职工的合法权益。参与协调劳动关系和社会利益矛盾；
（三）密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务；
（四）坚持以经济建设为中心，组织职工开展各种群众性的技术革新、技术协作、劳动竞赛和合理化建议活动，努力完成生产和工作任务；
（五）通过各种途径对职工进行政治思想和科学文化技术教育，提高职工的思想文化技术素质，使职工成为有理想、有道德、有文化、有纪律的劳动者。
基层工会组织职工依照法律规定参加本单位的民主管理和民主监督。

第二章 工会组织
第五条 工会各级组织按照民主集中制原则建立。
各级工会委员会由会员大会或会员代表大会选举产生。工会委员会向同级会员大会或会员代表大会负责并报告工作，接受其监督。
各级工会会员大会或会员代表大会有权撤换或者罢免其所选举的代表或者工会委员会组成人员。
上级工会组织领导下级工会组织。
第六条 新开办的企业、事业单位应当依法在开业一年内建立工会并开展活动。
未建立工会组织的企业、事业单位和机关，上级工会应当派出人员宣传有关工会的法律、法规，根据职工的要求指导、帮助建立工会。
第七条 各级工会成立女职工委员会。女职工不足二十五人的基层工会设立女职工委员。
第八条 市、县（市）、区总工会和产业工会具有社会团体法人资格。基层工会具备《中华人民共和国民法通则》规定的法人条件的，经上一级工会审查同意，依法取得社会团体法人资格。取得社会团体法人资格的工会，其工会主席是工会的法定代表人。
第九条 任何单位、组织和个人不得随意撤销工会组织，也不得把工会的机构撤销、合并或归属其他工作部门。
基层工会组织所在的企业终止，或所在的事业单位、机关被撤销，该工会组织相应撤销，并报上一级工会备案。
第十条 工会主席、副主席由民主选举产生。任职期间不得随意调动其工作，确因工作需要调动时，应事先征得本级工会委员会和上一级工会的同意。
第十一条 企业、事业单位工会主席、副主席的待遇按照国家和省、市的规定执行。

第三章 工会的权利和义务
第十二条 国有、集体企业和事业单位违反职工代表大会制度和其它民主管理制度，工会有权提出意见，保障职工依法行使民主管理的权利。
工会可以派出代表对所属工会组织所在的企业、事业单位、机关就侵犯职工权益问题进行调查，有关单位和部门应当予以协助，对工会提出的处理意见，应当认真处理并及时答复。
第十三条 工会对企业、事业单位执行国家劳动法律、法规和政策情况进行监督，参与本单位有关劳动方面规章制度的制定并监督执行。企业、事业单位违反劳动法律、法规，侵犯职工合法权益，工会有权要求企业、事业单位行政方面或者有关部门认真处理，予以纠正。
企业应当遵守国家关于职工工作时间的规定。企业确因生产（工作）需要延长工作时间，应征得工会或职工同意，并按国家规定安排延长工作时间和支付劳动报酬。
企业、事业单位违反保护女职工特殊利益法律、法规的，工会及其女职工组织有权要求予以纠正。
第十四条 企业、事业单位起草劳动合同，应当有工会代表参加，听取工会意见。工会帮助、指导职工与所在单位签订劳动合同。
第十五条 工会依照法律规定，代表职工与企业、事业单位签订劳动合同。集体合同草案应提交职工代表大会或全体职工讨论通过，由工会主席和企业、事业单位法定代表人签订。
第十六条 企业辞退、处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。
国有和集体企业在做出开除、除名职工的决定时，应当事先将理由通知工会，如果企业行政方面违反法律、法规和有关合同，工会有权要求重新研究处理。
第十七条 企业、事业单位的工会代表担任本单位劳动争议调解委员会主任，主持日常工作。
市、县（市）、区总工会依法派出代表参加同级劳动争议仲裁委员会。
第十八条 市、县（市）、区总工会的法律咨询服务机构，为保护职工和工会组织的合法权益提供服务。
第十九条 工会有权检查企业的劳动条件、安全生产和卫生设施情况并提出意见，企业行政方面应当认真处理和答复。

工会发现企业行政方面违章指挥，强令工人冒险作业或在生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决的建议；当发现危及职工生命安全的情况时，有权向企业行政方面或现场指挥人员建议组织职工撤离危险现场，企业行政方面或现场指挥人员必须及时作出处理决定。


工会有权参加职工伤亡事故和其它严重危害职工安全和健康等问题的调查，向有关部门提出处理意见，并有权要求追究直接负责的行政领导人和有关责任人员的责任。
第二十条 工会按照国家有关规定有权参加新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全、卫生设施的设计审查、竣工验收，政府有关部门应当通知工会参加。对工会提出的意见，企业或者主管部门应当认真处理。
第二十一条 工会应当把职工群众反映的涉及职工利益的问题转告企业、事业行政方面或有关方面，并要求及时解决和答复。
企业发生停工、怠工事件，工会应当会同企业行政方面和有关方面，协商解决职工提出的可以解决的合理要求，尽快恢复正常生产秩序。
第二十二条 工会应当教育职工以主人翁态度对待劳动，爱护国家和企业的财产，遵守劳动纪律，完成生产任务；协助企业、事业单位和机关行政方面办好集体福利事业，做好工资、劳动保护和劳动保险工作；会同行政方面组织职工开展业余文化、技术学习、职工培训和文娱、体育活
动。
第二十三条 工会依照国家和省有关规定参加社会保险基金组织，监督社会保险基金的收支和管理。有关部门对工会提出的意见应当认真处理。
第二十四条 市、县（市）、区人民政府研究制定本地区国民经济和社会发展计划，市人民政府研究起草法规、规章和政策涉及职工利益的重大问题，应当听取同级工会意见。
市、县（市）、区人民政府及其有关部门研究制定工资、劳动、住房制度改革方案和安全生产、劳动保护、社会保障等直接涉及职工利益的政策、措施，应吸收同级工会参加研究，听取工会意见。
第二十五条 市、县（市）、区人民政府与同级地方工会建立联席会议制度，政府所属部门与有关产业工会建立座谈会议制度，定期通报重要的工作部署和与工会工作有关的行政措施，研究解决工会反映的涉及职工切身利益的重大问题以及政府和工会共同关心的其他问题。
第二十六条 工会负责职工劳动模范、先进生产（工作）者的宣传、教育、培养、推荐和管理工作。
市总工会有权授予事迹突出的职工“郑州市五一劳动奖章”，授予成绩优异的企业、事业单位“郑州市五一劳动奖状”。


第四章 基层工会组织
第二十七条 国有企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，依照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的规定行使职权。
国有企业的工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作，检查、督促职工代表大会决议的执行。
第二十八条 国有企业的管理委员会应当有工会及其女职工委员会代表参加。
国有企业研究决定有关职工工资、福利、安全生产、劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，以及制定重要的规章制度，研究重大生产经营决策问题，应有工会代表参加。
国有企业厂长（经理）应当支持工会依法开展工作，工会应当支持厂长（经理）依法行使职权。
第二十九条 城镇集体企业的职工（代表）大会是企业的权力机构，依照《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》的规定行使职权。
城镇集体企业的职工代表大会可以设立常设机构。未设常设机构的，其工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责日常工作。
城镇集体企业的工会委员会应当支持和组织职工参加民主管理、民主监督，维护职工选举和罢免管理人员、决定经营管理的重大问题的权力。
第三十条 乡村集体企业工会应当支持和组织职工参加民主管理和民主监督。
第三十一条 实行公司制的企业，工会或职工代表大会依法组织职工参加民主管理，维护职工的合法权益。
依法应有职工代表参加董事会、监事会的企业，其职工代表由工会组织职工选举产生。
实行公司制的企业研究决定有关生产经营的重大问题，制定重要的规章制度时，应当听取工会和职工的意见和建议；研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取工会和职工的意见，并应邀请工会或职工代表参加或列席有
关会议。
第三十二条 外商投资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业和私营企业研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、安全生产、劳动保护、劳动保险等事项时，应当事先听取工会的意见和建议。工会可以代表职工就上述问题与企业行政方面进行谈判，协商处理。
第三十三条 基层工会根据所承担任务和职工人数等情况，应有相适应的职能工作部门和专（兼）职工作人员。
第三十四条 企业、事业单位工会不脱产的委员应有一定的时间做工会工作，其占用的生产（工作）时间应计算生产（工作）量。不脱产的委员和工会会员，因参加工会组织的会议和活动，占用生产或工作时间，其工资照发，其他待遇不受影响。
第三十五条 企业、事业单位、机关工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴由所在单位行政方面支付。劳动保险和其他福利待遇，享受本单位职工同等待遇。

第五章 工会的经费和财产
第三十六条 建立工会组织的国有企业、集体企业、公司制企业和事业单位、机关，按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨交经费。全部职工工资总额的组成按国家规定执行。
由财政拨款的机关、事业单位，应当把按职工工资总额的百分之二拨交工会经费列入年度预算，按月拨发。
实行承包、租赁经营的企业，应把工会经费纳入承包、租赁费基数。
建立工会组织的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商投资企业和私营企业，每月按职工实际工资总额的百分之二向本单位工会拨交经费。
未按照规定拨交或逾期拨交工会经费的，工会依照国家有关规定通过缴款单位的开户银行扣交，并按欠交金额每日千分之五扣收滞纳金。
工会经费的使用和管理按照中华全国总工会制定的办法执行。
第三十七条 人民政府和企业、事业单位、机关，每年可以给工会一定的经费补助，用于工会组织职工开展活动。
第三十八条 工会应当根据经费独立原则，建立经费预算、决算和经费审查监督制度。
各级工会建立经费审查委员会，对本级工会及其所属企业、事业单位经费、财务收支和财产管理定期审查监督。
第三十九条 工会依照国家有关规定可以兴办为职工服务、为工运事业服务、为发展社会生产力服务的企业、事业。
工会依照国家有关规定兴办的企业、事业的合法权益受法律保护。任何单位、组织和个人不得随意改变其隶属关系，不得侵占、挪用、调拨其资产。
第四十条 各级人民政府和企业、事业单位、机关应当为工会办公和开展活动，提供必要的设施和活动场所等物质条件。
第四十一条 工会所有的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产，任何单位、组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨。被侵占、挪用和任意调拨的，人民政府和企业、事业单位应采取措施限期解决。
第四十二条 市、县（市）、区总工会及所属事业单位离休、退休人员的工资、补贴等待遇按国家有关规定执行。

第六章 法律责任
第四十三条 有下列行为之一的，工会可以向有关主管部门提出控告，或者向司法机关提起诉讼。有关行政主管部门根据情节轻重，对有关单位负责人和直接责任人，分别给予批评教育、行政处分或行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）阻挠、限制职工行使参加和组织工会权利的；
（二）擅自组建、撤销工会组织或将工会组织与其他部门、机构合并的；
（三）阻挠、妨碍职工代表大会和工会会员代表大会依法行使职权的；
（四）阻挠、限制或妨碍工会组织依法行使权利的；
（五）工会工作人员履行职责、维护职工合法权益而对其打击报复的；
（六）故意拖欠、漏交、少交、截留工会经费，贪污工会经费的；
（七）侵占、挪用、任意调拨工会的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产；
（八）其他违反本办法的行为。
第四十四条 工会工作人员应当忠于职守，勤奋工作，自觉接受工会会员代表大会和职工的监督。工会工作人员玩忽职守，失职渎职，给国家、工会和职工造成损失或不良影响的，由所在单位或主管部门根据情节轻重，给予批评教育或行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十五条 本办法适用于本市行政区域内的企业、事业单位和机关。
第四十六条 本办法自公布之日起施行。



1994年6月23日