政府采购合同解除制度的缺失/谷辽海

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政府采购合同解除制度的缺失

作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间: 2005年12月13日 09:07


  政府采购合同解除是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或双方的意思表示,使合同自始或仅向将来消灭的行为,它也是一种法律制度。其法律特征是:政府采购合同解除以有效成立的政府采购合同为标的;合同解除必须具备解除的条件;合同解除原则上必须要有解除行为;解除的效果是使合同消灭。


  政府采购合同适用合同法的规定,这是我国政府采购法明文规定的。在整部政府采购法中没有一个条款规定政府采购合同的解除,因此,政府采购合同履行过程中,只要存在我国合同法三种解除情形,那么,通过严密程序所达成的政府采购合同都将轻而易举地被解除。在此情形下,我国政府采购立法宗旨和政府采购合同所要实现的公共利益目标都将落空。以下,笔者根据我国合同法的规定,分析我国政府采购法合同解除制度的缺位。

  政府采购立法没有禁止协商解除合同

  协商一致解除合同是我国合同法所允许的合同解除情形之一。根据我国《合同法》第九十三条规定,当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。依照我国合同法,缔结合同是当事人的自由,解除合同也是当事人的自由,当事人有权决定是否与他人订约,有权决定与谁签订合同,有权决定签订什么样的合同,也有权决定在合同成立后通过协商解除合同。这是意思自治原则在民事合同中的体现。自由解除合同是民事合同意思自治原则的内容之一,在法无禁止的情况下,政府采购合同的自由解除同样也应该体现意思自治原则。当然,这与国际上的政府采购合同制度是背道而驰的。但由于我国立法将政府采购合同定位在民事合同上,政府采购法又无例外规定,故只要具备合同法所规定的协商解除条件,当事人通过协议,重新成立一个合同,将原来的合同废弃,使基于原合同发生的债权债务归于消灭。只要符合我国合同法的解除条件就是允许的。

  协商解除合同的特点是:合同的解除取决于当事人双方意思表示一致,而不是基于当事人一方的意思表示,是以一个新的合同解除原来的合同。由于协商解除程序是采取合同的方式,要使解除合同有效成立,也须有要约和承诺,双方达成了合意,就发生解除的效力。由于我国政府采购法没有规定政府采购合同的解除必须办理批准、登记等手续,故在政府采购合同不需要办理上述手续的,双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时,或者由双方当事人商定解除生效的日期。可见,在合同法所规定的协商解除情形下,我国政府采购合同缔约环节各阶段的严肃性将徒具形式。

  政府采购立法没有禁止单方解除合同

  笔者这里所说的单方解除,是指法定解除,是指在合同有效成立后,没有履行或者没有履行完毕之前,当事人一方行使法定的解除权而使合同的权利义务终止的行为。需要说明的是,这里所说的“法定”不是指我国政府采购法所规定的解除条件,因为前述已经说过,政府采购法中没有一个条款规定合同解除,故这里的“法定”主要是指合同法的规定。根据我国《合同法》第九十四条规定,有下列情形之一的,当事人任何一方都享有单方解除合同的权力。单方解除与协商解除不同的是,当事人一方在单方解除合同的条件成就时,直接行使解除权,终止合同,事先不必征得对方当事人的同意。而协商解除则是一种双方法律行为,并非一方行使解除权的结果。如根据合同法,当事人在预期违约的情况下,可以行使单方解除权,直接解除合同。在前述五种单方解除条件中,预期违约、迟延履行等概念在我国政府采购实践中是经常碰到的,故笔者认为,有必要在这里进行一些解释。首先关于预期违约,包括明示毁约和默示毁约两种形态。前者是指在合同履行期届满前,一方当事人无正当理由明确表示不履行其合同义务;后者是指在履行期届满前,一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务。预期违约的两种形态都属于在履行期前毁约,而不是在履行期到来之后的违约。

  政府采购立法没有规定处理解除合同争议的机关

  实践中,笔者经常碰到的是,供应商因故不能履行或者不能完全履行政府采购合同提出解除合同时,采购人或者采购代理机构习惯上向政府采购活动的主管机关财政部门投诉处理,而财政厅局通常也很乐意对供应商解除合同行为作出投诉处理决定或者行政处罚决定。笔者认为,这是没有任何现行法律根据的。根据我国《合同法》第九十六条规定,当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。从我国合同法的规定来看,对解除合同有异议的当事人在对方当事人主张解除合同后,可以请求人民法院或者仲裁机构确认政府采购合同的效力,如果人民法院或者仲裁机构认定解除合同的条件未成就、解除权已经消灭或者主张解除合同的当事人未通知对方当事人,应当裁判合同未被终止,合同关系继续有效,主张解除合同的一方应当赔偿对方当事人因此所造成的损失。从前述分析可知,从目前的法律制度来看,有权处理政府采购合同解除争议的是人民法院或者仲裁机构,其他的行政机关都没有主管权,不论是供应商还是采购主体,都不能向财政部门投诉,财政部门也不能行使政府采购合同解除争议的行政主管权力。

  综上所述,我国政府采购立法将政府采购合同归类到我国《合同法》管辖,还存在着诸多难以解决的问题。因为政府采购合同毕竟还是属于公法范畴,涉及到许多国家利益和社会公共利益,世界上实施政府采购制度的大多数国家和地区都有专门的政府采购合同主管机关,我们通过普通的民事诉讼或者仲裁,目前还是存在着许多立法和现实的冲突。(30)

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)

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股份制试点企业土地资产管理暂行规定

国土局 国家体改委


股份制试点企业土地资产管理暂行规定
1992年7月9日,国家土地管理局、国家体改委


土地是国家的重要资源和资产,也是重要的生产资料。随着经
济体制改革的深入发展,土地使用制度将逐步由划拨供应方式转变为有偿供应的资产化管理方式。现根据国家体改委等部门《关于印发(股份制企业试点办法)的通知》的要求,对实行股份制试点企业(以下简称股份制企业)的土地资产管理作以下规定:
一、改组或新设股份制企业时,涉及的国有土地使用权必须作价入股。土地使用权的价格由县级以上人民政府土地管理部门组织评估,并报县级以上人民政府审核批准后,作为核定的土地资产金额。
二、改组或新设的股份制企业,凭负责审批、组建股份制企业主管部门(股份制企业试点期间为国家及省级体改部门,下同)批准文件,向当地人民政府土地管理部门申请土地登记或变更土地登记。股东单位在改组或新设股份制企业之前,已经领取国有土地使用证的,由土地管理部门对用地情况进行复核;用地情况发生变化的进行变更登记,更换或更改国有土地使用证;尚未领取国有土地使用证的,由土地管理部门进行地籍调查,核实权属、界址、面积和用途,经审核注册登记,颁发国有土地使用证。
三、通过出让方式取得国有土地使用权的土地资产与股东单位其他资产一并入股。土地使用权由改组或新设后的股份制企业持有。
(一)土地资产入股期限为土地使用权出让年期减去原股东单位以出让方式获取土地使用权后已使用的年期;
(二)在土地使用权出让期限内,持有土地使用权的股份制企业须承担土地使用权出让合同和土地登记文件所载明的权利和义务;
(三)在土地使用权出让期内,持有土地使用权的股份制企业应依法缴纳土地税费;
(四)土地使用权出让期届满,股份制企业须到土地管理部门依法办理土地使用权注销登记手续,土地使用权由国家依法收回;股份制企业如需续期使用土地,应重新向原土地管理部门申请办理出让手续,支付土地使用权出让金,并办理土地登记手续。
四、以划拨方式取得国有土地使用权的股份制企业,在补办土地使用权出让手续、补交出让金、进行土地登记后,土地使用权由股份制企业所持有。其他要求按本《规定》第三条办理。
五、使用集体所有土地的股份制企业,必须持负责审批组建股份制企业主管部门批准文件,向县级人民政府土地管理部门提出申请,经县级以上人民政府批准,按国家建设征用土地的规定由国家征用,依法出让给股份制企业,或由国家作为土地资产入股;原集体土地所有者可用获得的征地补偿、安置费向该股份制企业投资入股。
六、土地登记、估价所需经费按国家有关规定执行。
七、本办法由国家土地管理局负责解释。


对执行分权模式构建的几点思考

罗春国 杨涛

一、执行分权的必要性和可行性
我国传统的执行模式的最大特点就是执行权的高度集中。一个执行案件往往由一名执行员负责到底,从发出执行通知开始,调查财产,采取查封、扣押、冻结等强制执行措施,委托评估、拍卖、变卖,对妨碍执行行为的处罚,对申请执行人、被执行人和案外人提出异议的审查,执行款物的交付,财产的处分和分配等诸多事项都由一名执行员负责。
这种高度集权执行模式的弊端是显而易见的。它缺乏必要的透明度和公开性,易产生“暗箱操作”;缺乏必要监督和制约,易产生腐败降低法院威信;缺乏有效的执行救济途径和手段,易使得失误的决策难以得到及时纠正。如此种种也为办理人情案、关系案、金钱案提供了土壤,侵害了当事人利益,损害了法律权威和法院的形象。
执行分权模式的提出为传统执行模式的改革指明了方向。很多西方国家都将执行工作分权制约,如德国、法国等都将执行裁决权交由法官行使,而执行实施权,交由司法执行官来实施。我国各级法院的大量实践也证明:执行分权模式有利于形成有效的监督制约机制,增进执行公开性和透明度,在执行过程中将不同的权力交由不同的人员来行使,既能够达到权力相互制约的目的,并且又由公开促进了公平和公正的良性循环。
二、执行分权的运行模式
(一)执行权性质的定位
要想构建合理的执行分权模式,首先,必须对执行权做出理性的分析。关于执行权性质的定位,法学界一直有着激烈争论。主要观点有三种:1、认为执行属司法权,我国传统法学界认为执行应属司法权,因为执行工作是审判工作的延续,是司法职能的一部分,且强制执行权一直由法院行使;2、认为执行属行政权,理由是强制执行具有确定性、主动性、命令性,不同于审判工作的待定性、消极性、独立性和中立性的特点,执行活动应是一种行政活动,强制执行权应是国家行政权的一部分;3、认为强制执行权应是“界于司法权与行政权之间的一种权力。它既不是一种纯粹的司法权;也不是一种纯粹的行政权,而是处于二者之间的一种边缘性权力”。
笔者认为,第三种学说较为合理。因为执行权应该包括单纯的执行行为和执行救济行为,前者是执行主体基于国家公权力强制债务人履行债务的行为,遵循的是职权主义和当事人不平等主义,其立场不应该也不可能中立,在性质上应属于行政行为;后者是执行主体为处理执行过程中出现的争议而实施的行为,具有司法的消极性和被动性,应属于司法行为。
(二)执行权的划分
基于执行权所具有的司法、行政双重属性,而将其分离便成了顺理成章事情。关于执行权的划分也有不同的主张。1、两权说,执行权应分为执行裁判权与执行实施权;2、三权说,执行权应划分为执行命令权、执行实施权、执行裁判权;3、四权说,执行权应分割为执行命令权、执行调查权、执行裁判权、执行实施权。对此,笔者持两权说的观点,即将执行权划分为执行实施权和执行裁判权两个部分,不应再细分。理由是两权分立,已较好的体现了执行权具有的司法、行政双重属性,且两权级别相同能够达到互相制约的目的,而如将执行命令权单独划分,有悖于执行权权力理论。其不与执行裁判权和执行实施权属同一级别的权力,且执行命令权与执行实施权均属行政性的权利,再行划分易导致机构重叠,不利于提高办案效率。至于四权说,其不妥之处更是显而易见的,完全可将执行调查权并入执行实施权中,无独立存在必要。
据此,具体到工作实践中,执行裁决权主要包括:追加、变更被执行主体,案外人提出异议的处理,裁定中止、终结、暂缓、不予执行,妨害民事诉讼强制措施复议的审查裁决,执行回转等。
执行实施权主要包括:送达执行法律文书,调查被执行人的财产,实施强制执行措施和其他实施行为。
两权制约体现在:只要依据执行裁决权做出了裁决内容,执行实施权的主体就必须严格依据裁决内容实施。而执行裁决的提起不是无缘无故的,裁决事项的建议权在于执行实施权主体,由执行实施权主体对需要裁决的事项提交给执行裁决权主体进行裁决。
(三)执行分权的具体操作
目前,基层法院的执行工作现状是人少案多,工作压力大。特别是《诉讼费用交纳办法》实施后,执行案件又有大幅上扬,在原有执行人员全部负责执行尚显不足的情况下,如何使两权分立在实践中得以保证?笔者认为,依据现状,可行的方法是在基层法院执行局下设执行裁决庭和执行实施科。保留部分业务精通、经验丰富、具有审判职称的法官编入执行裁决庭行使裁决权,而执行实施权交由具有司法警察身份并熟悉法律知识的人员行使。执行裁决庭上下级为监督关系,执行实施科受法院和上级执行实施权部门双重领导。这样使两种权力分别由两个部门、不同资格的人员来行使,不仅会克服过去权力过于集中的弊端,而且能形成有效的分权制约机制。同时,这种分权因为是在法院这个大框架内的分权,便于形成了内在的联系,而不至于产生不便协调而影响效率的问题。
这样的人员配制的合理性在于:
1、 由具有审判资格的法官行使执行裁决权符合法律规定。
执行裁决权由具有审判资格的法官来行使,实行上下级监督关系符合法律规定,也是由其权力配制属性,工作性质、内容、特点决定的。执行裁决权主要是对执行中发生的争议进行处理的权能,此种权力只能独立行使,而不能由上级法院统一管理、统一领导,上级法院对此裁判不能事前关心,只能事后监督,其符合审判工作的待定性、消极性、独立性和中立性的特点,各地法院目前的通用做法也是由法官行使执行裁决权。大量实践也证明这样人员的配制有利于上下级权力的互相监督和与执行裁决权的制约。
2、司法警察参与执行工作有必要的法律依据。
首先,将司法警察定位于执行实施主体(任命为执行员),法律并没有禁止性规定。因为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条中仅规定了“执行工作由执行员进行”,而《中华人民共和国法官法》第五十二条规定,“对人民法院的执行员,参照本法有关规定进行管理。”两部法律都未规定执行机构的组织形式和执行员任职资格。执行员只是“参照”法官序列管理,虽然目前实践中法院的执行员都为具有审判资格人员担任,但从其行使职权性质、权力运行模式、职业形象等看却不宜归于法官序列,而将执行实施权交由司法警察实施较为合理。
其次,法律规定了司法警察参与执行依据。在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八条,“必要时应由司法警察参加。”《人民法院司法警察暂行条例》第七条,司法警察“送达法律文书”、“执行传唤、拘传、拘留”、“参与对判决裁定的财产查封、扣押、冻结或没收活动”、“完成法律、法规的其他职责”。《最高人民法院院关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》第四条规定,高级人民法院在组织集中执行、专项执行或其他重大执行活动中,可以统一调度、使用下级人民法院的执行力量,包括执行人员、司法警察、执行装备。这都说明,司法警察承担执行工作具有法律依据的,也是法律法规赋予司法警察的一项任务。
3、司法警察行使执行实施权更符合执行实施权的权利属性。
执行实施权本质属行政权,其运行应遵循行政权的基本运行规律。而法官行使的是审判权,法官作为执行主体于法不符,司法警察行使的是行政权,将执行主体变更为司法警察更合符实际。通过将执行实施权交由司法警察行使,能够建立科学、高效的执行运行机制,克服目前执行机制机动性差、威慑力弱、执行力量松散化等现实弊端,达到扭转执行被动局面的目的。
4、司法警察参与执行具有威慑力。
司法警察行使执行实施权具有强大的威慑力。执行工作的基本特征之一就是“强制性”和“对抗性”,用具有强制力的司法警察去开展强制性执行工作,能体现出强大的的威慑作用。人民法院司法警察是人民警察的独立警种,其身着威严的警服,驾驶警车,根据《中华人民共和国枪支管理法》、《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》,还可以配备公务用枪和警械,威慑力无形中就会在人们的心中产生,这样自然就减少了暴力抗法案件的产生。法律还赋予了司法警察有拘传、拘留等强制措施实施权,增强了司法警察的权威性。而法官应是居中裁判人物,是公平、公正的象征,着装改革后的“文官化”趋势更使其难以适应快速发展的执行工作需要,其服饰、配备均不能体现出应有的外在强制表征,反而会削弱强制执行的效果。
5、司法警察管理机制与执行机制相吻合。
司法警察在法院内部实行的“双重领导、编队管理”的运行机制,其作为一个整体,能做到统一指挥,统一协调,统一调度。这与最高人民法院提出的建立以省高级法院对本辖区执行工作实行统一管理、统一协调、统一指挥的执行工作新体制相吻合,能很顺畅地形成重拳,有效地抵制地方和部门保护主义,对强化执行工作产生很好的效果。
6、司法警察行使执行实施权可节约有限的法官资源。
据统计,基层法院执行局每年执行的案件占全国执行案件的90%,而基层法院的现状是人少案多,法官资源有限。执行实施权由司法警察行使能极大的缓解这种困境,将有限的法官资源节约出来,充实一线审判力量。
三、执行分权的意义
对执行分权,有些学者认为基层法院人少案多,没必要搞分权,影响工作效率。但执行分权模式,是执行机构改革中重要组成部分,其合理的分工,不但不影响工作效率,只会提高工作效率,形成权责明确,各司其职的良性运行机制,使权力运行更加顺畅。也只有执行分权,才能形成有效的监督制约机制,解决传统执行权中同样的人行使不同权力的问题;才能为提高执行效率、确保司法公正、防止“暗箱操作”、杜绝违法执行提供制度上的保证。
在传统执行模式的考量下,执行法官就是加班加点为案件付出了再多,只要债权未能全部实现,债权人乃至社会公众就会对法院的执行工作产生怀疑,而这些怀疑在一定程度上也确实是由传统执行模式缺乏公开、透明,缺乏监督制约造成的。但执行分权以后,按照分权制约模式运行的权力由于其公开性、公平性,只要承办人穷尽一切法定执行措施,脚踏实地的走好执行程序的每一步,即使有些案件因被执行人没有履行能力、下落不明等原因致使执行未果,往往也能取得当事人的理解、信任,赢得社会的尊重、树立司法权威,提高法院的公信力。
四、执行权的监督
分权是手段,最终执行改革的目标是促进执行公正,提高执行效率。如何使执行分权达到我们的预期目的,促进执行的良性循环呢?笔者认为,执行权监督是执行工作中一个重要的环节。因为任何权力的行使,都必须实行必要的监督,不然必将导致腐败行为的产生。
广义上执行权的监督包括了例如党委、政府、人大、政协、新闻媒体、广大群众等外部的监督。狭义的执行权监督是来自于法院内部的监督。
执行权内部的监督固然重要,但其外部监督同样必不可少。执行分权后,执行实施权与执行裁决权相互监督和制约,可以防止执行权力的滥用,两权相互配合、协作,共同保证执行权的公正、廉洁地行使。对于执行权外部的监督,也应引起充分重视。因为来自外部的监督虽然许多时候只是针对个别执行案件提出意见和问题,但处理不好往往会直接影响法律的权威和人民法院的形象。对这些外部监督应本着实事求是有错必究的原则,多请示、多汇报、多解释,态度诚恳主动接受监督和领导,以达到求得共识,求得理解、信任和支持,才能推动执行工作的发展。
总之,对执行权力的分权运行机制,是执行工作改革的新生事物,是一个需要反复实践,深入研究的问题,是一个需要在正和效率目标之间进行反复平衡的问题。为此,我们必须在理论中及时寻找依据,在改革实践中予以大胆尝试。逐步完善各项制度和内容,积极推动执行工作的健康、有序的向前发展。