关于社区矫正的理性思辩/胡配军

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:04:26   浏览:9272   来源:法律资料网
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关于社区矫正的理性思辩

江苏省司法警官高等职业学校 胡配军


目前,社区矫正在我国已呈方兴未艾之势,试点已至18省市,阶段性成就非常喜人,在肯定试点实践已经取得成就的基础上,笔者觉得,尽管这一年多时间中,我国社区矫正事业有了很大的进步,实践上有了很多的突破。但是我们的试点总体上处于“摸着石头过河”状态,各试点地区对社区矫正“只做不说不议,各自为战”,社区矫正理论指导明显滞后;学术界对社区矫正也关注不足:学术研究社区矫正的人少、研究社区矫正理论的文章专著更少。对此,我们有必要加强社区矫正的理论研究,以进一步指导今后的社区矫正工作。有鉴于此,笔者通过对一年多社区矫正实践中已经面临的一些理论问题的研究分析,拟从以下四个方面提出自己对我国社区矫正的几点理论思辩。
一、社区矫正的性质
社区矫正如何定性?这是社区矫正理论研究中的一个基本理论问题。目前,关于社区矫正的定性研究,主要有这样两种观点:一是认为社区矫正是非行刑处遇,在这种观点看来,社区矫正就是以社区为主导,由社区来矫正。进一步讲,所谓社区必须是自治性群众联合体,社区意味着政府职能的淡化,社区是市民性的地域概念,而非行政性地区划分。在美国,一些观护性的社区矫正活动就是由社区按照国家的要求,自主地进行活动,社区矫正纳入了整体的社区管理与建设活动体系。显然,自治性群众组织不适合掌握国家的行刑权力,这又反证了社区矫正的非行刑性。二是认为社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式。在这种观点看来,社区矫正仍然是对犯罪分子的处罚,只是处罚不用监禁,限制其人身自由,社区矫正只是在社区中矫正,矫正的主体是国家建立的专门矫正机构,具体的矫正活动由专门的矫正官员负责。社区只是矫正的场所,它可以为矫正提供许多的资源帮助。社区矫正的行刑权力不能由社区自主,只能由专门机构行使。社区矫正定性的上述观点分歧,根源在于如何理解社区在社区矫正活动中的地位与作用。笔者认为,从我国的实际出发,社区矫正还是定性为一种行刑方式比较妥当。第一,我国积淀数千年的法文化传统,一直取重刑主义,对那些已触犯刑律、应当定罪量刑的行为,不施以一定的行刑处罚,不符合我国历来的法文化价值取向。被社区矫正者,他们的行为已构成了犯罪,这一点毫无争议,对待犯罪,如果不用刑罚还能用什么?如果不用刑罚又如何保护被犯罪侵害的正义。第二,将社区矫正看作是一种非行刑 处遇,容易混淆社区工作与社区矫正的区别。在我国,社区工作是一个社会学概念,不具有刑事执法属性;而社区矫正是一个刑罚学概念,具有刑事执法性质。社区矫正中有大量的社区工作,也需要大量的社区志愿者参与,但是,这些社区工作及社区志愿者的活动参与只是辅助性的事务,对被矫正者的管理、考核、对矫正活动的组织落实,还是由专门的矫正机构及人员运用刑罚权力来组织实施。第三,即使在国外,社区矫正也是一种惩治犯罪的刑罚举措。例如,在美国,每年有近600万的犯罪分子被处以社区矫正,而这些犯罪分子不论是何种不良行为都是经过诉讼程序而后被定罪量刑处以社区矫正。“随着社会的发展,美国的社区矫正在刑事司法执法体系中的地位越来越显得重要。”(刘强:《美国社区矫正的理论与实务》中国人民公安大学出版社2003年版,第6-7页)第四,我国当前的社区矫正仍是行政色彩浓烈的机构性矫正,不属于非机构性矫正。这种机构建在社区,并不隶属于社区。机构性矫正活动仍属于国家机关的司法行政活动的范畴,不是社区的非政府的自治性活动。
二、社区矫正的对象选择标准
什么样的人可以成为社区矫正的对象?这是开展社区矫正工作必须明确的一个基本前提。按照司法部的解释,凡符合社区矫正条件的罪犯都可以成为社区矫正的对象。具体地讲,主要是五种罪犯:管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利。这样的选择标准虽然可以保证公正但明显不合理。
第一,这种选择标准的界定只是一种强制性规定,没有能够提供一种可以作为基础性评判的客观依据。
第二,这种硬性规定反映了我国对社区矫正在不能突破现有法律约束状态下的无可奈何,体现了我国社区矫正对象视域的狭窄。
第三,五种对象的选定存在着不合理之处。
笔者认为,社区矫正对象的选择标准应从行为人行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度两方面进行判定。只要行为人行为的社会危害性较小、罪行较轻;人身危险性较小、恶习不深、主观恶性较小,可以将他们留在社会上服刑的,就应当对他们实施社区矫正,在不得不监禁惩罚的情况下,也应当尽量宿短监禁时间,让他们早日回到社会接受社区矫正。
在社区矫正的对象视域方面,由于法律的制约,我国试点阶段的对象只是被法院定罪处罚的五种人,这五种人都身在社区。但是,但从社区矫正的应然条件看,被判处拘役刑的罪犯,被刑事自诉的罪犯,他们的罪行相对较轻,社会危险性也不大,完全可以将这类罪犯置于社区或经过短期监禁震摄回到社区进行社区矫正。另外,被判处罚金刑的罪犯,他们已属于身在社区的情形,但为什么没有将他们纳入社区矫正的对象?罚金只表明对犯罪行为的处罚,但他们的犯罪思想与行为还有待于社区矫正,这样才能促进犯罪行为人从新适应今后的社会生活,不致再危害社会。
将管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利等五种人作为社区矫正的五种对象,其唯一的共同点就在于这些人都是身处于社区。但这里有几个问题需要指出,一是将这五种犯罪分子合在一起作为社区矫正的五种对象,误导了社会认识。社会上据此简单化地理解为“犯了罪可以不进监狱”。其实在这五种犯罪分子中,并不都是犯了罪不进监狱。只有被判处管制、缓刑和单处剥夺政治权利的罪犯才属于犯了罪不进监狱的情形;而假释、监外执行和并处剥夺政治权利都是应服监禁刑而后基于某种原因回到社会。二是监外执行者虽然也身处于社区,但又与其他四类人不同,监外执行者只是暂时因为某种特殊原因而走进社区,他们还将回到监狱,而其他四类人一般都不会进监狱。监外执行者并没有脱离监狱而成为社区的正式成员,他们所受的教育改造是监禁式教育改造,社区矫正与他们今后将继续接受的监禁改造能不能接轨值得怀疑。实践中,这类罪犯给社区矫正工作带来的麻烦也非常多,据笔者调查所知,不少基层从事具体社区矫正工作的同志反映:“对监外执行者开展社区矫正工作是非常困难的事。其原因在于他们身份关系不在社区。”不少基层的社区矫正工作者也不理解为什么要把监外执行者纳入社区矫正对象的范畴,认为“他们是监狱人,而不社区人”。三是关于剥夺政治权利的情形有两种,社区矫正对象中的剥夺政治权利者无法确知指的是哪一种?还是两种都包含在内?如果两种都包含在内,则被并处剥夺政治权利的罪犯在服完监禁刑后又将服非监禁刑;如果只是其中的一种却又没有明确所指。笔者认为,社区矫正只能适用于被单处剥夺政治权利的犯罪分子,被并处剥夺政治权利的犯罪分子在回归社会之前,已经完成了教育改造的过程,社区可以为促进其适应社会生活对其开展社会工作,但决不能对其实施社区矫正。
三、社区矫正对我国刑事司法活动的促动
社区矫正在我国作为一种矫正举措,对我国的刑事司法活动已经产生影响,如何看待这种影响?有人认为社区矫正并不是一个新事物,只是在我国几十年行刑实践基础上,对过去行刑实践的修补与完善;有人认为社区矫正是一种行刑方式的改革;也有人认为社区矫正不仅是对行刑方式的改革,更是一种刑罚制度的改革。笔者觉得,要正确认识社区矫正对我国刑事司法活动的影响,就不能仅仅局限于从行刑领域来考量,社区矫正对我国刑事司法活动的影响是全方位的,从刑事立法、司法到刑事执法、法律监督,都有所触及,如果要全面适应社区矫正工作的需要,我们就必须从刑事立法到法律监督的各个环节进行完整的刑事改革活动。
一是在刑事立法方面,现有的刑事法律已经暴露出与社区矫正不相适应的许多情形。尽快修订刑事法律,尽早在刑事法律中写入社区矫正的有关内容、协调社区矫正与现行若干法律规定之间矛盾正是当务之急。否则社区矫正不仅名不正,而且会越来越多地遭遇人们从法律角度的质疑。
二是在刑事司法方面,对犯罪人的量刑应当考虑转变只有峻刑能才能保证稳定的思想,对能不监禁的轻刑犯尽量不判处监禁刑罚;对能减少监禁时间的罪犯应当尽可能控制监禁期限。取消拘役刑和余刑在一年以下的罪犯留看守所服刑的规定,把本应判处拘役刑和余刑在一年以下的罪犯全部处以社区矫正刑罚。
三是在刑事执法方面,要转变只有监禁才能改造罪犯的观念。在监狱,努力扩大监禁刑的假释面,取消假释的比例限制,凡是符合假释条件的罪犯都应当被假释。在社区,建立并完善社区矫正刑罚运作体系,从人力、物力、财力上予以充分保障。
四是在法律监督上,要加强法律监督。社区矫正作为刑罚执行权力,同样适用“没有监督的权力必然腐败”的规则,社区矫正是否公正、具体处遇是否适当,矫正人员能否依法矫正,必须要有完整的法律监督体制。据2003年8月19日的《沈阳今报》报道,1995年11月被辽宁省高级人民法院终审判处死刑、缓期两年执行的大连“黑老大”邹显卫,尽管在大连监狱过着皇帝般的“幸福生活”,但其仍不满足,硬是买通监狱方办了个社区矫正,并最终导致他率团伙持枪在大连开发区一家洗浴中心开枪打死一人、重伤一人。因此,以社区矫正为名的司法腐败如非正当的缓刑、假释、监外执行值得警惕,尤其是检察院在其中发挥着举足轻重的作用,检察院特别要注意适应这种新工作环境的需要,努力为社区矫正的公正与良性运作保驾护航。
四、社区矫正彰显的刑罚轻缓
刑罚走向轻缓是当今国际刑罚发展的总体趋势,社区矫正适应刑罚发展的时代需要,表现出了应有的轻缓特性——让可以不进监狱的犯罪行为人尽量不进监狱,让能减少监禁时间的犯罪行为人尽可能减少监禁时间,让可以不失去自由或少失去自由的犯罪行为人尽量不失去自由或少失去自由。相对于监禁刑来讲,社区矫正的人道、轻缓都勿庸置疑。但是,如果就此认定社区矫正就是一种轻缓的刑罚,则是对社区矫正片面的误读。将我国当前社区矫正对象应承担的义务与过去的法律规定的义务相比较,则可以发现,现在的社区矫正对被矫正者的义务要求已不再仅限于接受管理和监督,而且要参加公益劳动、接受各种教育,被矫正者对矫正官员的汇报义务成了每周必做的事,在被矫正者承担的义务方面,无论是管制、缓刑、假释、监外执行还是剥夺政治权利,都比过去增加了许多。有些罪犯甚至于在服完监禁刑后,还需要再服社区矫正刑。由此观察,我国当前试点的社区矫正既有轻缓的一面,也有不轻缓甚至于刑罚趋严的一面。在国外的社区矫正实践中,许多不良行为人被纳入社区矫正对象范畴,通过诉讼判决,进入社区接受社区矫正,这其中的许多不良行为人在我国不认为是犯罪,对这些在我国并不构成犯罪的不良行为处以社区矫正刑罚也不可谓不重。鉴于社区矫正需要罪犯负有更多的法律义务,美国得克萨斯州的监狱犯人“宁愿用较短的时间在看守所或监狱而不愿长时间在社区的监督下。”(刘强:《美国社区矫正的理论与实务》中国人民公安大学出版社2003年版,第32页),这也在一定程度上反映了社区矫正作为刑罚,其惩罚的严厉性也是客观存在的。笔者认为,当前我国发展和完善社区矫正,应当充分认识到社区矫正的这种双面性。在量刑上,尽量从刑罚轻缓的趋势出发,多适用社区矫正刑罚;在具体的行刑活动上,则不能回避社区矫正管理与教育趋严的要求。顺便提及,由于社区矫正的出现,劳动教养遭到了越来越多的质疑。从处罚的轻重来讲,劳动教养是行政处罚,社区矫正是刑事处罚,社区矫正在性质上严于劳动教养,但从刑罚对被处罚人的感受来讲,劳动教养实为监禁模式,剥夺着人身自由;社区矫正属于非监禁模式,不剥夺人身自由,社区矫正刑罚的酷烈程度轻于劳动教养。因此,与其让劳动教养这样不是刑事处罚甚于刑事处罚,还不如将劳动教养纳入刑事治理体系,施以社区矫正刑罚倒更能让人接受。况且,劳动教养所针对的轻微违法犯罪也非常适合于社区矫正情形。



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公布2008年部分输欧盟纺织品监控办法

商务部


公布2008年部分输欧盟纺织品监控办法

商务部公告2007年第91号


  为保持中欧纺织品贸易健康、稳定发展,根据《中华人民共和国对外贸易法》第十六条有关规定,商务部决定自2008年1月1日起对部分输欧纺织品施行出口许可。有关事项公告如下:

  一、根据《中欧纺织品贸易谅解备忘录》的规定,自2008年1月1日起,取消备忘录项下输欧盟十类纺织品的出口数量管理。

  二、自2008年1月1日起,对企业出口至欧盟成员国(名单见附件1)的八个类别纺织品(目录见附件2)实施出口许可证管理。实施期为一年,至2008年12月31日结束。

  三、对附件2所列纺织品实行企业经营资质审核。企业资质标准的制定和审核工作由中国纺织品进出口商会、中国纺织工业协会和中国外商投资企业协会承担。经审核,符合资质标准的企业可申领《输欧盟纺织品出口许可证》(以下简称许可证)。

  四、符合资质标准的企业在出运附件2所列纺织品前,凭出口合同、运输委托书(含订舱单或其它运输委托凭证),向商务部授权的地方商务主管部门(名单见附件3)申领许可证。

  以书面形式或通过网上申请的,企业应将合同和运输委托书寄送至所在地发证机构备案。

  五、地方商务主管部门在收到内容正确且形式完备的申请后,应在三个工作日之内签发许可证。许可证电子数据由商务部汇总并传输至中国海关。

  六、中国海关凭许可证为企业办理报关验放手续,并将报关验放所使用的许可证号及相关信息反馈至商务部。商务部将中国海关反馈的已清关许可证电子数据发送至欧方。

  七、涉及空运货物的,各地商务主管部门应根据企业申请,凭企业提供的出口合同和空运委托书将相关许可证数据标注为“涉及空运”,并发送至商务部。相关电子数据将由商务部直接发送至欧方。

  八、许可证实行“一批一证”、“一关一证”。许可证中文证有效期为45天,英文证有效期为75天,中英文许可证电子数据的有效截止日与其对应中英文证的有效截止日一致,有效期不得延长,逾期作废。

  九、许可证不得转让,可撤换。许可证撤换时,除证面产品类别不可变更外,证面其它内容可在企业出示相关业务凭证的情况下变更。同批货物撤换许可证不得超过两次。

  十、企业可在发证管理系统终端查询申领许可证的状态。如企业在中国海关报关出口10天后,许可证状态仍显示为“发送至中国海关、尚未验放”的,企业提交货物出运提单(或其它可证明货物确已出运的书面凭证)后,地方商务主管部门可将有关许可证数据标注为“已在中国海关清关”。

  十一、样品出口,或赴国(境)外参展、办展的展品、展卖品的出口,属于欧盟成员国海关要求凭许可证放行的,应按照本公告申领许可证。

  十二、商务部将对企业许可证的使用情况进行定期抽查。对于出现如下情况之一的企业,将暂停发放相关纺织品许可证。

  (一)企业已申领但在有效期内未使用的许可证份数占同期其所申领总份数比例超过5%的;
  (二)许可证证面未使用数量(以中国海关及欧方进口许可证换发统计为准)占其已报关使用许可证证面总数量比例超过20%的;
  (三)涉及空运出口或中国海关反馈数据传输延迟,由地方商务部主管部门专门标注为“涉及空运”或“已在中国海关清关”,但在有效期内未使用的;
  (四)同批货物多次申领许可证(两次及以上),或者经发证机构查实企业在申请许可证撤换时提供虚假凭证的;
  (五)企业申领许可证涉及证面总量明显超过企业实际经营能力的。

  十三、下列情况经商务部核定后,可不纳入许可证使用情况的核查范围。
  (一)因样品出口,或者赴国(境)外参展、办展的展品、展卖品出口而申领许可证,且申领数量少于50件(条、公斤)的许可证。
  (二)核查期内许可证申领份数低于20份且相关许可证各类别证面申领总量均低于2000件(条、公斤)的企业。

  十四、如企业确系由于进口商临时撤单、自然灾害或运输交通意外等不可抗力,造成企业因本公告有关规定被停发许可证的,企业可向所在地商务主管部门提交书面申请和相关业务凭证,相关材料经商务部核定后,可恢复其申领许可证。

  十五、企业停发许可证期间,应积极配合商务部、所在地商务主管部门或行业商协会的调查。调查涉及该企业所有附件2所列纺织品的经营状况,包括资质条件、许可证的申领和使用等。企业违规行为一经商务部查实,将停发其所涉及输欧纺织品的许可证。

  十六、许可证不得伪造和变造。凡伪造、变造许可批准文件或许可证的,依照《中华人民共和国外贸法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国货物进出口管理条例》及《货物出口许可证管理办法》的相关规定处罚,并停发其许可证。

  十七、企业应按照国家有关劳动保障、安全和环保等法律法规以及行业商协会关于产品质量、社会责任等行业标准的规定从事经营活动。对于经有关部门认定,或者经行业商协会调查并经商务部认定,未能遵守相关法律、法规或行业标准的企业,可停发其许可证。

  十八、许可证及有关申领规范由商务部许可证事务局负责制定并另行公布。

  十九、各有关发证机构工作人员应严格按照本公告及相关规范为企业签发许可证。如发证机构工作人员违规操作,一经查实,将按照《货物出口许可证管理办法》的有关规定处罚。

  二十、本公告所指出口系指最终目的国,适用于一般贸易、易货贸易、来料加工装配贸易、补偿贸易、进料加工、保税工厂和其他贸易方式项下对欧盟成员国的出口。

  二十一、通过外发加工方式在内地加工且原产地非中国内地的纺织品不适用本公告的规定。

  二十二、各有关出口企业应严格执行本公告有关规定,规范出口经营秩序,提高出口商品质量,优化出口商品结构,共同维护过渡期内对欧纺织品出口的平稳发展。

  二十三、本公告由商务部负责解释。

  附件:1、欧盟27个成员国名单
     2、输欧盟纺织品出口许可目录
     3、商务部授权的地方商务主管部门名单



                                 商 务 部
                             二○○七年十一月十三日


  附件1


欧盟27个成员国名单

  奥地利
  比利时
  荷兰
  卢森堡
  塞浦路斯
  捷克
  德国 
  丹麦
  爱沙尼亚
  希腊
  西班牙
  芬兰
  法国
  英国
  匈牙利
  爱尔兰
  意大利
  立陶宛
  拉脱维亚
  马耳他
  波兰
  葡萄牙
  瑞典
  斯洛文尼亚
  斯洛伐克
  罗马尼亚
  保加利亚


  附件2:

输欧盟纺织品出口许可目录

  输欧4类;
  输欧5类;
  输欧6类;
  输欧7类;
  输欧20类;
  输欧26类;
  输欧31类;
  输欧115类。

  各类别项下商品《协调制度》(世界海关组织2007年版)海关商品编码参见《输欧盟纺织品出口临时管理商品目录》(商务部2006年第106号公告)。



  附件3

商务部授权的地方商务主管部门名单

  1、北京市商务局
  2、天津市商务委员会
  3、河北省商务厅
  4、山西省商务厅
  5、内蒙古自治区商务厅
  6、辽宁省对外贸易经济合作厅
  7、吉林省商务厅
  8、长春市商务局
  9、黑龙江省商务厅
  10、上海市对外经济贸易委员会
  11、江苏省对外贸易经济合作厅
  12、南京市对外贸易经济合作局
  13、浙江省对外贸易经济合作厅
  14、安徽省商务厅
  15、福建省对外贸易经济合作厅
  16、江西省对外贸易经济合作厅
  17、山东省对外贸易经济合作厅
  18、河南省商务厅
  19、湖北省商务厅
  20、湖南省商务厅
  21、广东省对外贸易经济合作厅
  22、广西壮族自治区商务厅
  23、四川省商务厅
  24、贵州省商务厅
  25、云南省商务厅
  26、西藏自治区商务厅
  27、陕西省商务厅
  28、甘肃省商务厅
  29、青海省商务厅
  30、宁夏回族自治区商务厅
  31、新疆维吾尔自治区对外贸易经济合作厅
  32、重庆市对外贸易经济委员会
  33、武汉市对外贸易经济合作局
  34、大连市对外贸易经济合作局
  35、沈阳市对外贸易经济合作局
  36、哈尔滨市对外贸易经济合作局
  37、广州市对外贸易经济合作局
  38、西安市对外贸易经济合作局
  39、青岛市对外经济贸易局
  40、宁波市对外贸易经济合作局
  41、海南省商务厅
  42、成都市对外贸易经济合作局
  43、厦门市贸易发展局
  44、深圳市贸易工业局
  45、新疆生产建设兵团商务局

外国投资者对上市公司战略投资管理办法

商务部 中国证券监督管理委员会 国家税务总局等


商务部、中国证券监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局2005年第28号令

发布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》


  商务部、中国证监会、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇局制定了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》,现予以发布,自发布之日起30日后施行。

                       商 务 部    部长
                       中国证监会   主席
                       国家税务总局  局长
                       国家工商总局  局长
                       国家外汇管理局 局长

                       二OO五年十二月三十一日



外国投资者对上市公司战略投资管理办法

  第一条 为了规范股权分置改革后外国投资者对A股上市公司(以下简称上市公司)进行战略投资,维护证券市场秩序,引进境外先进管理经验、技术和资金,改善上市公司治理结构,保护上市公司和股东的合法权益,按照《关于上市公司股权分置改革的指导意见》的要求,根据国家有关外商投资、上市公司监管的法律法规以及《外国投资者并购境内企业暂行规定》,制定本办法。

  第二条 本办法适用于外国投资者(以下简称投资者)对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资(以下简称战略投资),取得该公司A股股份的行为。

  第三条 经商务部批准,投资者可以根据本办法对上市公司进行战略投资。

  第四条 战略投资应遵循以下原则:

  (一)遵守国家法律、法规及相关产业政策,不得危害国家经济安全和社会公共利益;

  (二)坚持公开、公正、公平的原则,维护上市公司及其股东的合法权益,接受政府、社会公众的监督及中国的司法和仲裁管辖;

  (三)鼓励中长期投资,维护证券市场的正常秩序,不得炒作;

  (四)不得妨碍公平竞争,不得造成中国境内相关产品市场过度集中、排除或限制竞争。

  第五条 投资者进行战略投资应符合以下要求:

  (一)以协议转让、上市公司定向发行新股方式以及国家法律法规规定的其他方式取得上市公司A股股份;

  (二)投资可分期进行,首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十,但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外;

  (三)取得的上市公司A股股份三年内不得转让;

  (四)法律法规对外商投资持股比例有明确规定的行业,投资者持有上述行业股份比例应符合相关规定;属法律法规禁止外商投资的领域,投资者不得对上述领域的上市公司进行投资;

  (五)涉及上市公司国有股股东的,应符合国有资产管理的相关规定。

  第六条 投资者应符合以下要求:

  (一)依法设立、经营的外国法人或其他组织,财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验;

  (二)境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元;或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元;

  (三)有健全的治理结构和良好的内控制度,经营行为规范;

  (四)近三年内未受到境内外监管机构的重大处罚(包括其母公司)。

  第七条 通过上市公司定向发行方式进行战略投资的,按以下程序办理:

  (一)上市公司董事会通过向投资者定向发行新股及公司章程修改草案的决议;

  (二)上市公司股东大会通过向投资者定向发行新股及修改公司章程的决议;

  (三)上市公司与投资者签订定向发行的合同;

  (四)上市公司根据本办法第十二条向商务部报送相关申请文件,有特殊规定的从其规定;

  (五)在取得商务部就投资者对上市公司进行战略投资的原则批复函后,上市公司向中国证监会报送定向发行申请文件,中国证监会依法予以核准;

  (六)定向发行完成后,上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书,并凭该批准证书到工商行政管理部门办理变更登记。

  第八条 通过协议转让方式进行战略投资的,按以下程序办理:

  (一)上市公司董事会通过投资者以协议转让方式进行战略投资的决议;

  (二)上市公司股东大会通过投资者以协议转让方式进行战略投资的决议;

  (三)转让方与投资者签订股份转让协议;

  (四)投资者根据本办法第十二条向商务部报送相关申请文件,有特殊规定的从其规定;

  (五)投资者参股上市公司的,获得前述批准后向证券交易所办理股份转让确认手续、向证券登记结算机构申请办理登记过户手续,并报中国证监会备案;

  (六)协议转让完成后,上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书,并凭该批准证书到工商行政管理部门办理变更登记。

  第九条 投资者拟通过协议转让方式构成对上市公司的实际控制,按照第八条第(一)、(二)、(三)、(四)项的程序获得批准后,向中国证监会报送上市公司收购报告书及相关文件,经中国证监会审核无异议后向证券交易所办理股份转让确认手续、向证券登记结算机构申请办理登记过户手续。完成上述手续后,按照第八条第(六)项办理。

  第十条 投资者对上市公司进行战略投资,应按《证券法》和中国证监会的相关规定履行报告、公告及其他法定义务。

  第十一条 投资者对其已持有股份的上市公司继续进行战略投资的,需按本办法规定的方式和程序办理。

  第十二条 上市公司或投资者应向商务部报送以下文件:

  (一)战略投资申请书(格式见附件1);

  (二)战略投资方案(格式见附件2);

  (三)定向发行合同或股份转让协议;

  (四)保荐机构意见书(涉及定向发行)或法律意见书;

  (五)投资者持续持股的承诺函;

  (六)投资者三年内未受到境内外监管机构重大处罚的声明,以及是否受到其他非重大处罚的说明;

  (七)经依法公证、认证的投资者的注册登记证明、法定代表人(或授权代表)身份证明;

  (八)经注册会计师审计的该投资者近三年来的资产负债表;

  (九)上述(一)、(二)、(三)、(五)、(六)项中规定提交的文件均需经投资者法定代表人或其授权代表签署,由授权代表签署的还应提交经法定代表人签署的授权书及相应的公证、认证文件;

  (十)商务部规定的其他文件。

  前款所列文件,除第七项、第八项所列文件外,必须报送中文本原件,第七项、第八项所列文件应报送原件及中文译件。

  商务部收到上述全部文件后应在30日内作出原则批复,原则批复有效期180日。

  第十三条 符合本办法第六条规定的外国公司("母公司")可以通过其全资拥有的境外子公司("投资者")进行战略投资,投资者除提交本办法第九条所列文件外,还应向商务部提交其母公司对投资者投资行为承担连带责任的不可撤销的承诺函。

  第十四条 投资者应在商务部原则批复之日起15日内根据外商投资并购的相关规定开立外汇账户。投资者从境外汇入的用于战略投资的外汇资金,应当根据外汇管理的有关规定,到上市公司注册所在地外汇局申请开立外国投资者专用外汇账户(收购类),账户内资金的结汇及账户注销手续参照相关外汇管理规定办理。

  第十五条 投资者可以持商务部对该投资者对上市公司进行战略投资的批准文件和有效身份证明,向证券登记结算机构办理相关手续。

  对于投资者在上市公司股权分置改革前持有的非流通股份或在上市公司首次公开发行前持有的股份,证券登记结算机构可以根据投资者申请为其开立证券账户。

  证券登记结算机构应根据本管理办法制定相应规定。

  第十六条 投资者应在资金结汇之日起15日内启动战略投资行为,并在原则批复之日起180日内完成战略投资。

  投资者未能在规定时间内按战略投资方案完成战略投资的,审批机关的原则批复自动失效。投资者应在原则批复失效之日起45日内,经外汇局核准后将结汇所得人民币资金购汇并汇出境外。

  第十七条 战略投资完成后,上市公司应于10日内凭以下文件到商务部领取外商投资企业批准证书:

  (一)申请书;

  (二)商务部原则批复函;

  (三)证券登记结算机构出具的股份持有证明;

  (四)上市公司营业执照和法定代表人身份证明;

  (五)上市公司章程。

  商务部在收到上述全部文件之日起5日内颁发外商投资企业批准证书,加注"外商投资股份公司(A股并购)"。

  如投资者取得单一上市公司25%或以上股份并承诺在10年内持续持股不低于25%,商务部在颁发的外商投资企业批准证书上加注"外商投资股份公司(A股并购25%或以上)"。

  第十八条 上市公司应自外商投资企业批准证书签发之日起30日内,向工商行政管理机关申请办理公司类型变更登记,并提交下列文件:

  (一) 公司法定代表人签署的申请变更申请书;

  (二) 外商投资企业批准证书;

  (三) 证券登记结算机构出具的股份持有证明;

  (四)经公证、认证的投资者的合法开业证明;

  (五)国家工商行政管理总局规定应提交的其他文件。

  经核准变更的,工商行政管理机关在营业执照企业类型栏目中加注"外商投资股份公司(A股并购)"字样,其中,投资者进行战略投资取得单一上市公司25%或以上股份并承诺在10年内持续持股不低于25%的,加注"外商投资股份公司(A股并购25%或以上)"。

  第十九条 上市公司应自外商投资企业营业执照签发之日起30日内,到税务、海关、外汇管理等有关部门办理相关手续。外汇管理部门在所颁发的外汇登记证上加注"外商投资股份公司(A股并购)"。如投资者进行战略投资取得单一上市公司25%或以上股份并承诺在10年内持续持股不低于25%的,外汇管理部门在外汇登记证上加注"外商投资股份公司(A股并购25%或以上)"。

  第二十条 除以下情形外,投资者不得进行证券买卖(B股除外):

  (一)投资者进行战略投资所持上市公司A股股份,在其承诺的持股期限届满后可以出售;

  (二)投资者根据《证券法》相关规定须以要约方式进行收购的,在要约期间可以收购上市公司A股股东出售的股份;

  (三)投资者在上市公司股权分置改革前持有的非流通股份,在股权分置改革完成且限售期满后可以出售;

  (四)投资者在上市公司首次公开发行前持有的股份,在限售期满后可以出售;

  (五)投资者承诺的持股期限届满前,因其破产、清算、抵押等特殊原因需转让其股份的,经商务部批准可以转让。

  第二十一条 投资者减持股份使上市公司外资股比低于25%,上市公司应在10日内向商务部备案并办理变更外商投资企业批准证书的相关手续。

  投资者减持股份使上市公司外资股比低于10%,且该投资者非为单一最大股东,上市公司应在10日内向审批机关备案并办理注销外商投资企业批准证书的相关手续。

  第二十二条 投资者减持股份使上市公司外资股比低于25%,上市公司应自外商投资企业批准证书变更之日起30日内到工商行政管理机关办理变更登记,工商行政管理机关在营业执照上企业类型调整为"外商投资股份公司(A股并购)"。上市公司应自营业执照变更之日起30日内到外汇管理部门办理变更外汇登记,外汇管理部门在外汇登记证上加注"外商投资股份公司(A股并购)"。

  投资者减持股份使上市公司外资股比低于10%,且投资者非为单一最大股东,上市公司自外商投资企业批准证书注销之日起30日内到工商行政管理机关办理变更登记,企业类型变更为股份有限公司。上市公司应自营业执照变更之日起30日内到外汇管理部门办理外汇登记注销手续。

  第二十三条 母公司通过其全资拥有的境外子公司进行战略投资并已按期完成的,母公司转让上述境外子公司前应向商务部报告,并根据本办法所列程序提出申请。新的受让方仍应符合本办法所规定的条件,承担母公司及其子公司在上市公司中的全部权利和义务,并依法履行向中国证监会报告、公告及其他法定义务。

  第二十四条 投资者通过A股市场将所持上市公司股份出让的,可凭以下文件向上市公司注册所在地外汇局申请购汇汇出:

  (一) 书面申请;

  (二)为战略投资目的所开立的外国投资者专用外汇账户(收购类)内资金经外汇局核准结汇的核准件;

  (三)商务部出具的关于上市公司股权结构变更的批复文件;

  (四)证券经纪机构出具的有关证券交易证明文件。

  第二十五条 投资者持股比例低于25%的上市公司,其举借外债按照境内中资企业举借外债的有关规定办理。

  第二十六条 相关政府机构工作人员必须忠于职守、依法履行职责,不得利用职务便利牟取不正当利益,并对知悉的商业秘密负有保密义务。

  第二十七条 香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者进行战略投资,参照本办法办理。

  第二十八条 本办法自发布之日起30日后施行。


  附件1:


战略投资申请书

  一、投资者名称

  二、目标上市公司名称

  三、投资意向




( 投资者及授权代表签章)
年  月  日



  附件2:


战略投资方案

  一、 投资者名称及自身情况简介(母公司通过其全资拥有的境外子公司进行战略投资的还应提供母公司的相关材料)

  二、目标上市公司名称、经营范围,拟取得公司股份的具体方式、拟取得的股份数量及取得后占上市公司已发行股份的比例、战略投资时限

  三、持续持股期限

  四、投资者与目标上市公司控股股东的关联关系说明



( 投资者及授权代表签章)
年  月  日